浅谈仲裁条款于合同协议解除时的效力

更新时间：2016-01-06 14:11:19   编辑：shijing  点击次数：2408次

浅谈仲裁条款于合同协议解除时的效力

沈春女[1]

    摘要:仲裁条款具有独立性，即仲裁条款的效力不因主合同的变更、无效、解除、终止而受到影响。仲裁条款独立性原则是商事仲裁立法及实践的基石，成为各国仲裁立法及国内外仲裁机构仲裁规则的基本原则。主合同解除不影响仲裁条款的效力是仲裁条款独立原则的应用之义，合同解除包含解除权解除与协议解除，解除权系主合同关系中的权利，因解除权行使产生的争议系主合同争议应当适用主合同约定仲裁条款，体现了仲裁条款独立性原则。但是，协议解除不同于解除权解除制度，性质上属于订立合同的行为，系以一个新的合同代替了原有合同，因协议解除形成的争议属于新的合同的争议，其救济途径应当依据新的合同的约定和法律规定，即使原有合同约定了仲裁条款，也不能成为协议解除争议的依据。与协议解除相类似的合同终止制度，如合意抵销、协议免除债务的行为均不应当适用仲裁条款独立性原则。

关键词:  仲裁条款  效力独立性 协议解除

一、仲裁条款效力的独立性

    仲裁条款，即仲裁协议的书面形式，是当事人在民事合同中约定的或者发生争议后达成的以仲裁方式解决争议的合意，包含当事人同意的仲裁机构、适用的仲裁规则等内容。争议发生后达成的仲裁条款与争议的合同效力分离容易理解，但实践中更普遍的情况是仲裁条款与合同条款一并约定，仲裁合意成为合同条款的一部分，其效力是否仍然独立于主合同的效力，通说的观点认为，仲裁条款效力独立于主合同其他条款，即仲裁条款不受到其所属的合同（以下称其为主合同）效力的制约，主合同无效、失效、变更或者解除，并不因此影响主合同中仲裁条款的效力。主要基于如下理由：

    第一，仲裁条款独立与主合同条款效力体现了当事人意志自由。如前所述，仲裁条款系当事人自愿选择的因主合同产生的争议解决途径，当事人约定选择仲裁方式的争议，当然包含了因合同无效、失效、解除而形成的各种争议，如果仲裁条款效力从属于主合同，主合同无效或者被撤销，必然会影响仲裁条款的效力，因合同无效、被撤销、或者解除而产生的争议就无法通过仲裁途径得到解决，违背当事人最初的寻求仲裁作为合同争议解决途径的意愿。因此，只有仲裁条款效力独立于主合同的效力，当事人因合同无效、被撤销或者解除而产生的争议才能按当事人选择仲裁方式予以解决。

    第二，从生效要件来看，仲裁条款的生效要件区别与主合同的其他条款的生效要件。仲裁条款作为争议解决的方式，在合同争议发生时才生效，仲裁条款与合同中约定的违约责任、结算、清算条款的性质相似，属于附停止条件的合同条款，于合同争议形成时生效，区别于主合同的其他条款，主合同的其他条款，根据《合同法》规定，“依法成立的合同自成立时生效”，只要合同内容不违反法律强制性规定，主体合法，意思表示真实，没有生效时间的特别约定，主合同自成立时生效，可见，从生效时间看，合同的其他条款生效在先，而仲裁条款生效在后，而且在合同争议发生时生效。

    第三，从条款的性质看，仲裁条款区别于主合同其他条款。主合同的其他条款约定的是当事人在民事活动中的实体权利和义务，系当事人订立合同的主要目的或者说是当事人主要利益所在，而且“是当事人之间相互承担的权利与义务，违反这些条款的后果是直接产生的损害赔偿问题。[2]”仲裁条款约定的是当事人因实体权利义务无法实现而产生争议时选择的救济途径，具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人权利的意义，性质上属于程序性内容，“对此条款的违反不直接产生损害赔偿问题，而是对他们已达成的通过仲裁方式解除他们之间的争议的协议的强制执行。[3]”。

    最后，仲裁条款独立于主合同条款也体现了仲裁制度的发展的需要。二战以后，各国对商事仲裁实行的政策对仲裁条款的独立性原则产生直接的影响。二战前很长时间内，各国对仲裁的限制相当严格，在许多情况下，尽管当事人约定了仲裁条款，但法律并不允许将这些争议交由仲裁，后果是法院可依法撤销当事人已经达成的仲裁协议，由法院行使对这些争议的管理权，如在证券买卖、欺诈行为、反托拉斯法、知识产权等方面的争议，但近年来，随着各国对仲裁政策放宽，上述争议依各有关国家的法律，都可以通过仲裁方式解决，特别是在仲裁解决国际商事争议方面，各国法律对它的限制极为有限[4]。

    综上理由，仲裁条款的效力应当与主合同相分离而独立存在，不因主合同的无效、失效、变更、解除或者撤销而失去效力，这就是仲裁条款独立性原则。仲裁条款效力独立性不仅是一种理论，也构成了整个商事仲裁制度的基石。各国仲裁法、有关仲裁的国际公约以及各仲裁机构的仲裁规则均确立了仲裁条款独立性原则，并被广泛运用于国际商事仲裁实践中。

我国有关仲裁条款独立性原则的立法始于1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》，该法第35条明确规定，“合同约定的解决争议的条款, 不因合同的解除或终止而失去效力。”该条虽然没有明确规定了仲裁条款的独立性 ,但“解决争议的条款”应当包括“仲裁条款”。1994年8月31日我国正式颁布的《仲裁法》第19条规定，“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”该规定明确了仲裁条款具有独立于主合同的效力。中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）在《仲裁法》颁布之前，1994年3月7日修订的《仲裁规则》第 5条规定了“合同中的仲裁条款应视为与合同的其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止 、失效或无效，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。”在没有明确立法下率先规定了仲裁条款独立性原则。中国海事仲裁委员会的《仲裁规则》与《中国国际经济易仲裁委员会仲裁规则》之规定完全相同，也规定仲裁条款独立性原则，成为国内仲裁机构仲裁规则典范。

    国外立法、国际上较有影响仲裁机构的仲裁规则以及判例均确立并承认了仲裁条款独立性原则。英国《仲裁法》第7条规定，“除非当事人另有约定，不能因为一个协议的无效、不存在或已经失效，而将该协议一部分的仲裁条款视为无效、不存在或已经失效。该协议应被视为可分割的协议。”1987年的《瑞士联邦国际私法》第178条规定，“不得以主合同无效或仲裁协议系针对尚未发生的争议为理由而对仲裁协议的有效性提出异议。”俄罗斯1993年《联邦国际商事仲裁法》第16条规定，“仲裁庭可以对它自己的管辖权，包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议作出决定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于合同其他条款的一项协议。仲裁庭关于合同无效的决定不导致仲裁条款在法律上的无效。”德国1998年《民事诉讼法典》第1040条第1款规定，“仲裁庭可以对其管辖权和与此相关的仲裁协议的存在及其效力作出裁定。为此，构成合同一部分的仲裁条款应当被视为一项独立于合同其他条款的协议”等等。

 

二、协议解除形成的法律关系非原合同法律关系

    根据仲裁条款独立性原则，合同解除不影响解除争议适用主合同的仲裁条款，而且合同解除成为各国仲裁立法与各仲裁机构仲裁规则关于仲裁条款独立性原则适用的一种情形。但笔者认为，我国的合同解除制度对仲裁条款独立性原则的适用存在阻碍。

    根据我国《合同法》规定，合同解除是合同终止的事由之一，是指合同成立生效后，因一方或双方当事人的意思表示，使合同关系溯及或不溯及地消灭，未履行的部分不必继续履行，已履行的部分依具体情形进行清算的制度。合同解除包括当事人行使法定或者约定的解除权解除合同的单方解除与双方当事人合意解除合同的协议解除。

    合同解除不影响主合同的仲裁条款的效力，这一原则如果在以解除权为基础的合同解除制度下，不会存在歧义，但根据我国《合同法》规定的合同解除制度，合同解除包含了解除权行使下的单方解除和基于双方当事人合意的协议解除，使仲裁条款的独立效力有了障碍，这一障碍就是协议解除制度。笔者认为，协议解除产生的争议不应当适用主合同约定的仲裁条款，即主合同的仲裁条款于协议解除时不再具有效力。

    1、从因解除而产生的争议归属来看，因协议解除产生的争议并非主合同的争议，不应当适用主合同仲裁条款。

    单方解除是传统意义上的合同解除制度，是在合同履行过程中，由于发生法定或约定的事由，通常是指一方违约情形，则另一方取得解除权，通过行使解除权，即向对方作出解除合同的意思表示，使合同溯及既往地消灭的制度。解除权属于形成权，解除权的取得可以依据法律规定的解除事由也可以依据订立合同时约定更缓或更严格的解除条件，在合同履行过程中，只要具备了解除条件，则一方取得解除权，可以解除合同，可见，解除权是主合同关系中的权利，因该权利行使而产生的争议当然属于主合同争议，应当适用主合同约定的仲裁条款，当事人行使解除权解除合同，因该解除权行使形成的争议仍然可以适用主合同约定的仲裁条款，仲裁条款于此时也不因合同解除而无效。

    但对于协议解除则不同。协议解除系合同当事人就合同解除达成合意从而解除主合同的行为。它不以解除权存在为必要，解除行为也不是解除权的行使，而是当事人重新合意订立合同的行为。对于这一制度构建，学者多有批评，有观点认为合同法无视协议解除与行使解除权解除合同在法律构造上的区别，将协议解除纳入合同解除制度，使合同解除制度混乱，不应当把协议解除视为合同解除制度，而应通过合同订立的规则规制协议解除[5]。也有观点认为解除权运作的规则对协议解除没有适用的余地，协议解除与解除权的行使在构造上大异其趣，没有必要将二者“拉郎配”式地捆绑在一起。将性质完全不同的协议解除和行使解除权解除合同捆绑成合同解除制度,势必使合同解除制度内部充满矛盾，甚至可能 “因为内部矛盾而自己推翻自己”[6]。

    不评价该制度是否合理，但从这种批评的观点可以确定，协议解除与解除权行使存在很大差异，虽然都产生合同解除的效果，却是结构不同的两种制度。协议解除实质是当事人以一个新的合同来实现解除主合同的行为，这个新的合同就是解除合同，属于主合同的反对合同，由于反对合同的生效而导致原合同（在此情形下，称主合同为原合同更合适）解除，“合意解除，实质是一种消灭既存合同之效力的合同，故又称为‘解除合同’或者‘反对合同’。[7]”因此，协议解除实质是订立解除合同的行为。

    从合同的目的来看，解除合同区别于主合同的独立合同。解除合同的目的及产生的主要效力就是解除主合同，为实现这一目的，双方当事人在解除合同中要约定如何处理并解决双方在主合同中的权利义务关系，形成了为实现合同解除目的的新的权利义务关系，即解除合同关系。解除合同生效后，除了使主合同终止外，还涉及解除合同的其他的权利义务关系，称其为新的权利义务关系，如果一方没有如约履行新义务，如一方没有返还对方已经交付的约定应当返还的财物，形成了争议，则该争议应当属于解除合同而不是主合同。

    由于该争议系解除合同争议而非主合同争议，因此，应当根据解除合同来确定争议解决途径，如果解除合同也约定了仲裁方式，则当事人可以申请仲裁，如果没有约定仲裁方式，即使主合同约定了仲裁方式，也只能通过司法诉讼途径解除该争议，不应当再适用主合同约定的仲裁条款。

因此，协议解除系以新的合同代替原合同的行为，因解除合同产生的争议不能适用原合同约定的仲裁条款，因此，仲裁条款于协议解除不具有效力的独立性。

    2、从仲裁条款独立性的价值看，协议解除不应当适用主合同的仲裁条款。

首先，仲裁条款独立性体现了当事人的意志自由。当事人在订立合同时约定把可能产生的任何与合同有关的争议提交仲裁解决，表明了当事人不愿意以其他方式解决其争议的真实意思，当然包含了将合同解除的争议交由仲裁解决的意思；其次，当事人订立合同时真实意思并不影响当事人后来再以一个新约定代替原有约定，这也是合同自由应有之义。影响合同履行的因素很多，随着合同履行进程，当事人可能会因为客观条件的变化而重新达成协议，从而改变原来的合同关系，因此《合同法》第77条第93条均规定，“当事人协商一致，可以变更合同”“当事人协商一致可以解除合同”，体现合同自由原则。当事人签订解除合同时，不仅可以约定以解除合同为目的的新的权利义务关系，而且可以约定新的争议解除方式，可以约定仲裁条款也可以约定诉讼方式或者根本不约定自动适用法定的诉讼方式，如果因为当事人没有约定仲裁条款就适用原合同的仲裁条款，不符合当事人意愿，违背了仲裁条款独立性原则所追求的合同自由原则。

    综上分析，协议解除不同于解除权解除制度，属于订立合同的行为，解除合同生效使主合同终止，此时形成的争议属于新的合同的争议，其救济途径应当依据新的合同的约定和法律规定，而不能不区别解除的性质，适用原合同的仲裁条款。

     三、类似的合同终止事由不应当适用仲裁条款独立性原则

    根据《仲裁法》第19条规定，“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”仲裁条款的独立性不仅在合同变更、解除、无效情形，合同终止后产生的争议也适用合同的仲裁约定。根据我国《合同法》规定，合同终止是指合同的消灭，终止包括多种事由，除了合同解除外，还包括清偿、抵销、提存、债务免除及混同等事由。上述事由中，涉及双方行为性质的终止事由与协议解除相同，属于新的合同，因此产生的争议不应当适用原合同约定的仲裁条款。

    首先，清偿、提存、混同三种合同终止产生的争议应当适用原合同约定的仲裁条款。清偿是指合同的履行，是指债务人按照合同的约定或法律的规定向债权人发行债务，实现债权目的的行为；提存是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物提交给提存机关，以消灭合同债务的行为。因此，清偿与提存实质仍是原合同债务的履行行为，因清偿或者提存产生的争议仍属于原合同争议，适用原合同约定的仲裁条款。混同是指债权债务同归于人，而使合同关系消灭的事实，包括概括承受与特定承受，混同实质上合同权利义务的移转，即权利人的权利移转到义务人，或者义务人的义务移转到权利人，使权利与义务同归于一人，因此，混同并没有改变原有合同内容，只是主体发生变化，因此而产生的争议仍属于原合同争议，应当适用原合同约定的仲裁条款，体现了仲裁条款效力独立性原则。

    其次，对于抵销和免除两种合同终止事由，则需要区别不同情形。

    根据《合同法》规定，抵销包括行使抵销权的法定抵销与合意抵销，其中抵销权系形成权性质，只要具备合同法规定的抵销条件，一方当事人即取得抵销权，可能通过行使抵销权使双方债务在等额内消灭，抵销权基于原合同债务产生的权利，因此产生的争议属于原合同争议，应当适用原合同约定的仲裁条款。但合意抵销则不同，合意抵销是指依当事人双方的合意所为的抵销，即双方通过订立抵销合同，使双方债务消灭。债务消灭系双方订立的抵销合同的产生的效力。

免除债务是指债权人免除债务人的债务而使合同权利义务消灭的行为。债务免除性质上属于单方行为，依债务人单方的意思表示即能产生效力的行为。单方免除债务属于对原合同债务的处分，因此产生的争议应当适用原合同的仲裁条款。但实践中也存在协议免除债务的情形，即双方当事人通过订立合同达成免除债务的协议，债务因该协议的生效而消灭，协议免除债务也是以一个新的合同代替原合同的性质，因新合同产生的争议应当适用新合同的约定，而不能再适用原合同约定的仲裁条款。

    因此，无论抵销还是债务免除，应当区分是单方行为或者原合同权利的行使还是双方行为，如果是当事人新达成合意，以一个新合同代替原来的合同关系，使原合同关系终止的，则与协议解除相同，不能再适用原合同约定的仲裁条款，应当看新的合意对争议是否存在新的约定或者直接适用法律规定。

四、结论

    仲裁法与仲裁规则的关于仲裁条款独立性原则虽然构成仲裁制度的基本原则，主合同无效、失效、变更、解除以及终止不影响仲裁条款的效力，体现了当事人自由选择争议解决方式和合同自由原则，但是对于相关的法律制度仍应当正确适用该原则，协议解除、合意抵销以及协议免除债务虽然都是合同终止事由，但由于其性质属于一个新的合同，终止合同的竞争力是新的合同的效力，因此，对于这样的终止后果产生的争议应当适用新的合同约定的争议解决方式，而不是原合同中的仲裁条款。

参考文献：

〔1〕王利明.合同法（第四版）.北京：中国人民大学出版社，2013

〔2〕马俊驹、余延满.民法原论(下).北京：法律出版社，1998

〔3〕韩世远.合同法总论.北京：法律出版社，2004

〔4〕蔡立东.论合同解除制度的重构.法制与社会发展，2001(5)

〔5〕赵秀文.论仲裁条款独立原则.法学研究，1997(4)

〔6〕刘想树.仲裁条款独立性问题.现代法学，2002（6）

〔7〕赵秀文.涉外仲裁条款的解释.法学，2004（2）