【专家声音】北京大学法学院教授傅郁林在“仲裁与诉讼相衔接专题研讨会”上的发言节录

更新时间：2017-03-24 13:47:25   编辑：lianluobu  点击次数：2155次

北京大学法学院教授傅郁林在“仲裁与诉讼相衔接专题研讨会”上的发言节录：

我想和大家交流一下仲裁与诉讼的独立、互动与衔接的问题。仲裁与诉讼究竟是什么样的关系，其实是一个老话题。但是我发现，有一个很重要的理念似乎还没有真正地被广泛接受，就是我们通常会感觉到法院似乎把自己作为仲裁的上诉法院，或者是上级法院。这个重要的理念就是独立，这个独立不是仲裁自己的独立或者是诉讼司法的独立，不是仲裁员和仲裁庭的独立，而是说法院司法和商事仲裁是两个相互独立的平行的两个解纷解决体系。

它们是法律认同的两个终极性的纠纷解决体系，是并列的。因为司法最终救济原则，法院要对仲裁审查，而审查权恰恰只是来审查仲裁是不是有权限来解决纠纷，并不是在实体上说法院是仲裁的上诉法院，从而对仲裁裁决做实体审查或者程序审查。我们说的程序审查其实不是说仲裁的程序对不对，审查包括程序，仲裁法也没有说到底是哪个程序法的规定。司法解释说的是程序法，只是说仲裁法不包括民事诉讼法。实践中，法官问到了我一个问题，如果仲裁的程序法有没有规定的事项，我可不可以用民事诉讼法？答案其实就是仲裁跟法院是并列的独立的两个体系，法院不要把仲裁当成下级，不要把仲裁当成一审法院。为什么说我们的仲裁条款是排斥司法管辖的？当事人在授权给仲裁机构、仲裁庭的同时，是排斥司法的。这意味着当事人选择仲裁，当事人就是不想让法院管，所以法院还通过司法审查的途径，又来管案件的审理，那就越权了。

国际商事仲裁在司法审查方面非常容易让人理解，从前到后始终是审查的所谓的程序问题，都是跟权限有关系的，都是审查的有没有按照当事人选择的程序规则去运行的问题。首先是说有没有仲裁协议；第二个是有没有选择这个仲裁机构；第三是在本案中有没有提交管辖。程序为什么要符合程序法，就是说国际仲裁里面只能审查：第一，人家有没有选你；第二，你权限有没有在规定的范围内行使，事后的审查权不应该因为司法是最终审查权就想怎么审查就怎么审查，这应该是立足于一个相互平等、竞争的两个体系。因为你在法律的范围内、在当事人的权限范围内坚定了这样的理念，后面的问题答案就比较明显了。我们法官在看到问题的时候，会抠法条本身，对仲裁没有一个非常清晰的理解，司法审查为什么要审查，决策是什么，法院和仲裁是什么样的关系，这个没有理清楚，细节答案就不一样。作为两个不同的纠纷解决途径，我们会共享很多东西，都是要有公信力、要有权威。你的权威所说的独立指的是你行使权限的独立，法官要独立，内在的独立和外在的独立。仲裁庭也要独立，不受外面的影响和干预，我们讲的就是这个。

另外就是说，你要专业，然后才是你要在合法的范围内，但是司法和仲裁所谓的合法，定义是不一样的。我们从民诉法第七条和仲裁法第七条的比较就可以知道，民诉法第七条规定的原则是以事实为依据，以法律为准绳，这就是说不可以越雷池一步，事实是以法律为准绳，而我们的仲裁法的第七条是符合法律，公平合理，措词有很明显的差别。符合法律就是余地很大，你只有不违反强制性规定就可以。这个地方大家都有一些共同的法律司法的专业性，和我们仲裁的专业性相比各有特色。司法的专业性更多的是在法律上面的专业性，而仲裁的专业性可能更多的在强调技术领域。我说的技术包括专业，专业不好划分，法律也是一个专业。我把其他法律以外的专业说成是各个领域的、是技术层面的专业，是有差异的。然后是竞争，包括相互之间的竞争，就是作为不同的纠纷解决机制，这是广义上的竞争。不同的纠纷解决途径有自身的优势。在被当事人选择的时候，必须要有竞争力。优势要很明显才有竞争力，为什么人家选仲裁，人家不选调解或者是司法？这个意义上来说，我又回到了刚才说的独立和平行，而且是优势互补的，各有优势，不是谁可以替代谁。

紧接着，我们讲优势和劣势。把三大纠纷解决途径放在一起比较我们可以看到，司法审查，主要是审查什么？首先是说我们不同的纠纷解决途径。权力的来源和风控机制不一样，首先说权力在哪儿，司法是法律授权，当事人没有给你授权，但是管辖权不是我可以越过法律规定给你，被告一点儿没有授权，我就是被强制进来的，所以这个风险的工作，就是依赖于法律控制。控制是三个层面的：一是选择什么样的人做法官，这是我们的组织控制，人选择错了就是我们司法改革的重大困境。仲裁员也一样，你的组织选择，只是选择机制不一样，最重要是选择什么样的人、什么样的审判组织以及按照法律用什么样的结构，都是属于大的组织范围内。我们后面讲风险从哪儿来，来自于强制执行力，我又没有选择你，都是被强制的，最后对我有强制执行力，我当事人怎么办，我有什么保障，没有办法通过选人来保障，什么选择权都没有，只是我信国家的司法体系，你的法官是依法选择的，程序没有问题，组织很好的程序，我只能依赖，这是法律的控制，权限来源和风控的机制是一脉相承的。

接着说，仲裁是当事人授权的。当事人授权，你就有选择权，其实是带有风险的。一个方面我选择自由，我的选择的自由一定意味着相应的风险，那么这个先是靠什么东西控制。我的自由选择权怎么样可以充分的体现、充分的行使，这就需要有一个完备的市场。北京仲裁委员会、哈尔滨仲裁委员会做的好，我哪怕在新疆、贵州，我愿意选择你，我可以自由的选择，我会淘汰掉那些很差的。这样的自由更多的是靠当事人选择，这就会依赖于自由市场的选择来控制风险。但是这个是不够的，事后的风险还是很强大，万一选错了，法律就不管你，这个风险也很高，因为有强制的执行力。当事人把权限交出去了就失控了，除前期选择外，我事后还要有控制。相对于调解来说，在组织上就不光是有一个程序法，我要有选择的相应机构或者是仲裁庭，选择以后还要加一定的程序控制，然后还有事后的司法审查。司法审查风险控制的不是仲裁本身的风险，而是说没有权利来仲裁的人去仲裁了，这个风险更多的是在我没有授权你就行使了的时候。这个时候就要有人管，我虽然选择了这个程序，但是你没有按照这个程序来走，法院还是会管你的，机制不一样。

最后我们看看调解，权限就是当事人自愿选择，从头到尾的自愿。而风险控制的方式是最终决定权，权力的来源调解权是当事人的授权。当时你没有决定权，我认为这是一个决定权的自我保留，我的控制是最后的风险。不管前面的调解怎么进行，过程我不管，只有结果在我手上，我不同意签字你就没有办法。因为这样的风险，往往是权利的设置，事后的审查。你前面的自由越多以及自我保留的控制权越大的话，司法给你的审查和补救就会越少，而越自由的成本是越低、越灵活，最终的控制结果会不需要有太多的程序去运行。而司法优势，就是说我有强制。我有各种强制，我是按照法定，前提恰恰是说你的法官是我们大家信赖的，确实是有本事和人品很好的，你的程序规范很好，整个司法体系都是可信赖的。前提是在这，优势是具有强制执行力。除了这个还有各种自由，但是缺陷是程序复杂、很专业，而程序复杂和专业这两个元素，任何一个都可以导致成本的增加，都加上去，成本会加倍。我们现在的司法成本是很低的，相对比较低，收钱也很低，所以优势发挥不出来，恰恰我们其他的纠纷解决方式的成本低的优势，也发挥不出来。因为有调解，你有灵活，它也有灵活；你成本低，它的成本比你还要低；你有秘密性，司法本来要公开的，程序里面是公开透明，人家过去也不公开，人家也有秘密性，人家赖帐不需要上网那么我的债主还是不知道，这些都妨碍了仲裁的发展。现在的司法改革的一种推进，就是会使得仲裁的优势可以真正地发挥出来。

我们说主要是仲裁没有办法和法院衔接，我们的衔接有三个领域是可能衔接的：第一是前面的管辖权领域，第二个是保全领域，第三个是事后审查领域。衔接我们通常关注最多的是事后的衔接，而第一道衔接，就是这些优势。这其实不是衔接，是一个并列，选择了一个就不能选择另一个。我们的法律把体系衔接起来了，包括你的管辖权对仲裁协议从开始设计到仲裁协议的检查程序，通过这样的制度在入门的时候，就已经开始进行衔接了。我们是两套体系，仲裁庭可以裁，法院也可能解决，二者都提起，法院优先，这个地方有衔接。然后是诉讼和诉前保全我们衔接的不够好，更多的是司法保障。法院要说你们和我平等竞争，那我凭什么给你保障，那没有办法，因为国家把任何的强制性权利都垄断性的交给了你法院，法院不是给我们在执行。所以我们说的平等的两套纠纷解决体系是不矛盾的，只不过我们司法的功能不光是司法解决，还有强制执行，使其就覆盖掉了一部分，中间有交叉。