【专家声音】外交学院教授卢松在“临时仲裁专题研讨会”上的讲话节录

更新时间：2017-03-24 14:42:09   编辑：lianluobu  点击次数：1716次

外交学院教授卢松在“临时仲裁专题研讨会”上的讲话节录：

临时仲裁是没有机构管理的仲裁，机构仲裁和临时仲裁作出裁判的都是仲裁庭，而且仲裁庭都是临时的，每个案件仲裁结束后，仲裁庭就解散了。仲裁庭、仲裁员和机构的关系好像军队，是铁打的营房流水的兵。其实所有的仲裁都是临时的，国际上通说机构仲裁是机构管理的仲裁，也可以用administration/management表述。比如香港国际仲裁中心，翻译过来就是机构管理的仲裁。仲裁申请人将申请书递交到香港国际仲裁中心，如果组庭遇到问题，仲裁机构可以帮助你组庭；如果财务方面有问题，希望获得帮助，仲裁机构可以帮助解决，而仲裁庭个人则不愿意去管理解决这些问题。香港国际仲裁中心还有一项工作就是对仲裁庭成员的异议决定由其来做。香港国际仲裁中心没有ICC对裁决的核校职权，但因最后需要加盖印章，其也会看裁决。上述事情是机构管理的工作，机构虽不去裁案，不干涉实体问题，但机构可以为仲裁提供场地。机构仲裁并不是机构裁判，而是机构提供管理方面的服务，我们明显的感觉到我国的仲裁法、民事诉讼法是以机构为核心的。 ICC的规则说ICC有权就案件中的形式问题向仲裁庭指出，如果形式不对，仲裁庭需要改正，ICC可以就裁决中的实体问题提请仲裁庭注意，仲裁机构虽没有权利干预仲裁庭实体审理问题，但可以提请仲裁庭注意。实践中出现的问题是仲裁机构提请仲裁庭注意，仲裁庭看了以后，认为还可以坚持原来的意见，但机构又提请仲裁庭注意，最后经过长时间、多回合的提醒，仲裁机构与仲裁庭双方达到一个都可以接受的程度。这时的裁决是仲裁庭裁的还是ICC裁的，这种情况在中国所有的仲裁机构的仲裁规则，以贸仲原来的规则作为蓝本，都是这样的规定。现在中国很多的仲裁机构，对于仲裁庭实体问题的裁判权，干预的远远超过ICC。到底是机构的仲裁还是仲裁庭的仲裁，还是机构管理的仲裁。从另一方面可以看到，机构在实体问题上是有影响的。临时仲裁只有三个人或者一个人，其是一个没有机构管理的仲裁，不存在机构对实体问题的影响。临时仲裁在很多方面和中国内地的政策、规则不一致，可以说游戏规则不一样，对我们每个人而言可能是需要学习的一个部分。

仲裁的好坏在于仲裁员，是老生常谈。arbitration is as good as arbitrators ,仲裁员可能是一个人，也可能是三个人，也可能是更多的人。仲裁的关键是仲裁员，特别是临时仲裁，没有机构监督，比如说现在无论是贸仲还是新加坡以及ICC新的规则。现在的仲裁制度朝着吸引客户的角度制定，仲裁制度很透明，仲裁机构对仲裁员的督促很严厉。如果没有机构的督促，仲裁要完全的依赖仲裁员。仲裁员是否具有经验、具有决断力、具有敢做敢当的风格很重要，如果仲裁员不具有上述能力，案子将无法进行。国际仲裁，律师和仲裁庭之间就是一场三角游戏，中国现在做国际仲裁的人是律师多一些。中国律师的收费和国际律师的收费差不多，但是仲裁员的收费就少一些，国内企业最后指定仲裁员的时候，基本上多数还是指定外国仲裁员，指定中国的很少，这样大家锻炼的机会就更少。 仲裁员非常关键，国际上仲裁更是这样。

下面讲一下临时仲裁中的组庭具体问题。我们以联合国贸法会的规则为例，联合国贸法会的仲裁规则于1976年制订，实际上是为临时仲裁庭提供方便而制订。但是今天已经不限于此，很多机构包括投资仲裁，都在用这样的规则进行管理。香港国际仲裁中心适用贸法会仲裁规则，HKIAC用贸法会规则的规定写的非常的好，国内仲裁机构也可以参考。我目前在贸仲仲裁的一个案件，也是适用贸法会的规则。适用贸法会的规则感觉比较别扭，因为国内法院对于贸法会规则到底是机构仲裁还是临时仲裁，曾经有过不同的看法，后来比较新的一个案例认定这是可以作为机构仲裁的。

大家都习惯或者是熟悉国内仲裁机构的组庭方法，比如三人仲裁庭，申请人、被申请人各指定一个。仲裁庭第三个人的确定，贸仲的规则规定当事人可以共同约定，不能约定的话由仲裁委员会指定。主任公务繁忙没有那么多的时间，主任就授权。 国内的做法，边裁的确定都是在确定首席之前。但是贸法会的规则是这样规定：首席仲裁员由双方指定的仲裁员来推荐，由两个边裁约定首席。这样产生首席仲裁员的方式有一个好处，就是双方仲裁员至少是同意首席人选。这种情况两个边裁对首席比较信任，三个人合作的比较好。1976年的规则规定，如果双方不能就首席仲裁员达成一致，是由规则规定的指定机构去指定另外一个指定仲裁员的机构，并不直接指定仲裁员，而是通过机构指定。首席仲裁员要更多的体现尊重当事人的意识自治的办法。所以选择的哪个边裁很重要，相当于你把权利交给了边裁。

下面说到更实际一点的问题，国际上仲裁如何怎么选仲裁员。比如我们国企在国外的仲裁案件不指定中国仲裁员，有一些因为技术性的问题，有一些是因为其他的问题。技术问题比如说外国律所在仲裁协议中约定首席仲裁员不得具有和任何一方相同的国籍，有一方是中国企业，所有的中国籍的仲裁员就失去了资格。二是边裁不指定中国仲裁员是因领导不想承担责任，听从国际律所的建议领导无需承担太多责任。

在国际上仲裁员的选定，一是可以通过检索查看，这些人的情况如何，发表过什么样的言论、什么样的文章、做过哪些讲演，至少有一些感性的认识。仲裁机构内部有一个保密的名单不会公布，香港国际仲裁中心、ICC伦敦都是如此，都有一个首席的名单，内部人员都掌握，谁真正的做首席，他们才放心，是他们的财富，不对外公布，公布的就是名册，ICC没有仲裁员名册，新加坡、伦敦也没有，香港有及亚洲很多地方都有仲裁员名册，包括韩国、马来西亚越南。这是一个方面，可以通过检索了解。二是各方了解，包括向仲裁机构了解，业内人士了解，圈子里面了解。虽然中国在册的仲裁员有几千名，一个机构名册上有个几百个仲裁员，当然会有重叠，但这个圈子并不大。中国现在有超过250家仲裁机构，是世界上也可能仅有的这么多机构的国家，加起来确实有上万人的仲裁员。 有一些国外的律所，他们替当事人起草仲裁协议，首席必须是与当事人不同的国籍。约定第三个仲裁员具有不同于两方任何一方的国籍，能够选择的余地非常的少，再要求说两种语言，这就非常的少。从做仲裁员的角度，我还是希望大家不要限制中国仲裁员能够被指定的机会。  最后一种，就是面谈。可能在我们内地，大家都觉得这个有一些不可思议，说仲裁员在接受案子之前，是不可以和当事人接触的，这个事情涉及到中国关于仲裁员职业守则、职业操守的问题。国际上有一个国际律师协会，关于国际仲裁员利益冲突的指引。对于潜在被指定仲裁员面谈的问题，英国的仲裁协会、机构专门就如何和仲裁员面谈有一个指引。国际上仲裁员指定之前，是可以见的，是要去面谈的，可以面谈的。好象做手术前要先看大夫一样，比如要指定我作为仲裁员可以见我，但第一必须到我办公室来见，不能在任何的社交场合，比如说饭桌；二要由外部律师见我，而不是公司法务，不是当事人公司内部的人员。三哪些问题可以问，比如我在仲裁方面的经验，可以问我在某一个专业领域的知识的情况，但是不可以问具体的问题。

关于临时仲裁的仲裁组庭问题，中国的仲裁事件由机构收费，费用里面包含机构的费用和仲裁员的费用。二是机构的管理费，有一个费率表，再有就是仲裁员的费用。中国的做法是机构一笔收，都是按照争议金额的比例，香港的做法是两种都有，可以按照争议金额的固定比例，也可以按照小时收。每个仲裁员有自己的格式文件，每小时的费率是多少，开半天庭提前多长时间取消等等。做法不是一笔收，是一部分一部分收。国际上就是如此，实际上和仲裁员签一个合同，仲裁员提供有偿服务。国内很多仲裁机构的仲裁员干一半说我公务繁忙不干了，在国际上这是违约。曾经有一个案子在迪拜，三个仲裁员赔偿仲裁当事人好几千万美金。

最后，我想提一句，临时仲裁在中国内地，其实不是非法的东西。我们仲裁法虽说都是关于有效仲裁的三项规定，必须有一个选定的仲裁机构，即仲裁委员会，推定临时仲裁是非法，但我个人的看法不是这样。第一、实践中确实有内地的临时仲裁，只是说临时仲裁裁决如果当事人不自觉履行，想要得到法院支持，法院不提供救济，因违反中国的仲裁法，因为在法院看来仲裁协议是无效的，但是并没有说做了这种临时仲裁对当事人对仲裁员有惩罚。第二，中国政府在大量的双边保护协定用的临时仲裁，政府可以用，为什么老百姓不可以呢？这个事情只是说我们现在的仲裁法没有确定，至于将来修改仲裁法会不会把其拿进来未可知。在目前中国的国情下，把临时仲裁拿进来，到底是利大还是弊大，对机构仲裁有一个促进作用，很多法院不仅对于临时仲裁，就是对于某些机构仲裁的可信度还存在疑问，仍然觉得做的不好，更难接受临时仲裁。我就说这么多，说的不对的地方请大家批评指正。