仲裁财产保全适用问题兼立法完善

更新时间：2017-08-03 16:55:08  矫莉峰 编辑：lianluobu  点击次数：1550次

内容摘要：仲裁保全在仲裁机制运行过程中属于实体问题，相较仲裁其他制度，尚不属理论前沿、难点和热点，但对保障仲裁制度的顺利进行和高效运转，却起着举足轻重、不可代替的作用。鉴于现行仲裁保全制度只能由法院独家实施的现状，本文试图结合仲裁保全实践，提出由仲裁机构与法院并行的二元仲裁保全模式及仲裁保全（涉外仲裁保全除外）统一由仲裁机构所在地中级人民法院执行的设想，更好地保障仲裁保全发挥实效，以助力仲裁制度完善，提升仲裁权威和公信力。

关键词：仲裁  临时措施  保全  诉讼

 

前言

随着国内商事仲裁的蓬勃发展，社会主体对选择仲裁手段解决民商事纠纷日趋认知和娴熟，对助力配合仲裁机制的辅助措施也愈求愈高，特别是仲裁案件启动时的财产保全，尤为当事人关注和渴求。由于国内商事仲裁起步的迟缓及“有纠纷找法院”的传统思维定势，加之新时期司法改革震荡，导致本就立法粗糙的仲裁财产保全制度在现实运行过程中愈发举步维艰、掣肘难行。有鉴于此，远眺国际商事仲裁中的临时措施，近看国内仲裁财产保全的实践，结合笔者的从业经历，希望通过对仲裁财产保全制度的粗浅解析，以求仲裁财产保全未来运转顺畅得力，解决当事人的心痒，有助仲裁公信力的提升。

一、国际商事仲裁中的临时措施及国内仲裁财产保全的准据和实践

国际商事仲裁中的临时措施是指在仲裁裁决作出前，仲裁机构（仲裁庭）或法院依据一方当事人的申请，为保证裁决在将来得到顺利执行，就另一方当事人的财产、证据等做出的临时性措施。在《国际商事仲裁示范法》、《国际贸易法委员会仲裁规则》中，上述临时性措施被称之为“临时性保全措施”；在《国际商会仲裁规则》中被称之为“临时或保全措施”；在现代商事仲裁的起源地英国，临时措施又被称之为“玛瑞瓦禁令”（Mareva Injunction），后又更名为“冻结禁令”（Freezing Injunction），在英国《1996仲裁法》中，临时措施又称之为临时禁止令。国际商事仲裁中的临时措施显然不仅局限于财产保全，更为关键和重要的是，有权实施临时措施的是仲裁机构（仲裁庭）及法院。与之相对应，国内现行仲裁保全包括财产保全和证据保全，有权实施财产保全和证据保全的只能是法院。本文仅就仲裁保全中的核心问题财产保全进行剖析，对证据保全不在此赘述，故下文中所称的仲裁保全仅指仲裁财产保全。检索国内仲裁保全的立法规定，只有《仲裁法》第28条、《民诉法》第101条、第272条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第11条、第12条，共计5个法条直接规定仲裁保全，概括讲，仲裁保全程序是：由当事人向仲裁机构申请，仲裁机构向被申请人住所地或财产所在地基层法院（非涉外仲裁案件）及中级法院（涉外仲裁案件）通知，由人民法院裁定是否保全。

在仲裁保全的实际运行过程中，尤其是在2013年民诉法生效之前，法院对仲裁案件的保全绝大部分比照诉讼保全来做，几乎不做诉前保全，既使在2013年民诉法规定可以做仲裁前保全后，迄今为止，据笔者掌握的信息，尚没有一例仲裁前保全成功案例。其个中原因，引用当事人话讲，不要说仲裁前保全，即便是诉前财产保全，成功率也寥寥无几。就仲裁中保全实际运行来看，仲裁机构接到当事人的保全申请后，能够急当事人之急，立即开具仲裁保全函通知管辖法院，尽最大所能为当事人提供方便，甚至为了最大程度保障申请人的保全目的，仲裁机构等待法院保全裁定作出后，再向被申请人送达答辩材料。经过如此变通，仲裁中保全实质上起到了仲裁前保全的效果，更好地保证了仲裁申请人的权益。而仲裁保全的落地处——法院，具体操作情况则各自不同，大体上可概括为四种情形：法院的立案庭、专门保全组、审判庭及执行庭具体负责仲裁财产保全，通常是要求申请人提交仲裁机构的立案通知书、仲裁保全通知函、仲裁保全申请等材料及提供担保，进行审查是否作出保全裁定。其中以立案庭、专门的保全组审查裁定仲裁保全为普遍现象。虽然对接仲裁保全的各法院庭室不一，但接到仲裁机构的保全函后，基本上能够配合完成仲裁保全。但随着近年仲裁案件的激增，特别是法院立案登记制的全面铺开，诉讼案件呈几何倍数递增，客观上可能因法院本身自顾不暇（仲裁保全相对法院来讲似乎有为他人作嫁衣之嫌），仲裁保全陡然变得凝滞，造成当事人对仲裁机制的困惑，让仲裁机构陷入尴尬境地，因为仲裁机构好像只能开具保全函的“空头支票”，最终还得依靠法院“一锤定音”。之所以出现这种不为人喜的现状，固然有实际运行过程中的偏差，但源头还是制度设计的遗漏，这也正是本文力图梳理解决的问题。

二、现行仲裁保全适用的问题

（一）只有法院有权实施仲裁保全的单一模式与国情不符。中国现今有235家仲裁机构，而且还在陆续增加，仲裁年受案已突破10万件，并且还在不断快速增长，可以预见未来的是，仲裁案件可能年受案达到几十万件，甚至上百万件。仲裁案件的经济属性决定了申请人在可能的情况下都要申请财产保全，设想如此大量的仲裁保全案件全部走向法院，尤其是按现行法律规定实施仲裁保全的法院，大量的是基层法院，再加上法院自身的诉前和诉讼保全，法院保全工作是如何的“压力山大”；而且随着司法改革法官员额制的推行，法官队伍转向精英化、职业化，从事保全这种相对技术 “粗活”的人员将会越来越少，这种相背而行的抵消，再看现今仲裁保全的梗塞，其个中缘由，就不难理解了。

（二）实施仲裁保全的法院不统一，严重阻碍仲裁保全和仲裁裁决执行的效率。按照先行民诉法的规定，非涉外仲裁案件的保全由被申请人住所地或财产所在地的基层法院实施；涉外仲裁案件的保全由被申请人住所地或财产所在地的中级法院实施，但所有的仲裁裁决的强制执行全部由被申请人住所地或财产所在地的中级法院执行。这种保全法院与执行法院的不统一，既浪费司法资源，也不方便仲裁当事人。中国地域幅员辽阔，基层法院和中级法院距离不一，仲裁当事人因为同一案件“分跑”不同法院，无论从经济角度还是时间角度，都得不偿失。从法院的角度讲，保全法院与执行法院不同，也可能因内部的移转审查影响仲裁裁决的执行效率。而诉讼案件保全，则不同于仲裁保全，实施诉讼保全和执行判决的法院是一致的，能够保证判决的执行非常顺畅。再者，仲裁裁决撤销或不予执行所对应的监督法院统一为中级法院，而仲裁保全由基层法院实施，实质上还是套用诉讼级别管辖的概念，人为割裂了仲裁程序进行的连贯性，扭曲了仲裁无级别管辖的特质。

（三）仲裁法关于仲裁委员会应向法院提交当事人仲裁保全申请的规定不足取，在实际操作过程中容易引发歧义。按照现行仲裁法关于仲裁保全的规定，仲裁机构对当事人申请仲裁保全的惯例作法是，当事人首先向仲裁机构提出书面财产保全申请，仲裁机构开具仲裁保全函，当事人再带着仲裁立案通知书、仲裁保全函及财产保全申请书去管辖法院申请保全。看似操作流程简明，但实践过程中却问题多多。概括起来有以下方面：仲裁机构向法院提交当事人的保全申请属于何种性质？是仲裁机构委托法院做出的财产保全，还是仅仅意味着通知的性质？是必须由仲裁机构亲自向法院转交财产保全申请（实践中有的法院要求仲裁机构必须派人专门递交保全申请，方予受理），还是由当事人在向法院申请财产保全时一并转交？当事人因故需要解除财产保全，仍需仲裁机构向保全法院通知，还是无需仲裁机构通知直接向法院申请解除即可？特别是仲裁机构向实施仲裁保全法院（尤其是基层法院）发出的保全函，基层法院对此理解不一，很多基层法院认为是仲裁机构委托法院做保全，在当事人申请解除保全时，法院特别要求仲裁机构再出具解除保全通知函，否则不能解除保全。如此，仲裁机构陷入尴尬，出具与否，都不合适，无奈变通出具情况说明书，告知法院是否可以解除保全。由此，如果仲裁机构在仲裁保全中只充当通知的角色，仲裁法规定仲裁机构向法院提交当事人的保全申请就无实际意义，因为当仲裁机构向当事人出具了立案通知书，就起到了当事人已立案的证明和通知的作用，而保全的实际审查操作又全在法院，所以也就无需再重复向法院告知，否则，就陷入了繁琐重复程序并且有损仲裁机构与法院之间的良好衔接。

三、完善现行仲裁保全制度的一点建议

（一）由法院单独实施仲裁保全的一元模式改为由仲裁机构与法院共同实施仲裁保全的二元模式。如前文所言，仲裁保全的二元模式在国际上早已有之，我国又是严格的机构仲裁机制，仲裁保全并非关系到仲裁机制改变的基石，而只不过是保障仲裁裁决将来顺利执行的辅助（却又是必不可少）技术手段，仲裁机构对当事人申请仲裁保全进行审查并作出决定，无论从法理上还是技术上都不存在任何障碍。仲裁机构对当事人申请仲裁保全进行审查决定，相对于法院来讲，因为受案数量的基数小，因此有足够的人手和精力且能在第一时间就对当事人的申请材料及案件相应情况作出审查决定，避免当事人“跑完仲裁再跑法院”的往返折腾，这是体现仲裁快捷高效的最有力的手段之一。从立法支持仲裁的角度来讲，应该为仲裁填置这一有力武器，既提升了仲裁的权威，又降低了当事人的仲裁成本，还分流了法院的压力，是三方多赢的有利局面。所以，实施仲裁保全由一元模式变为二元模式，从实处体现了仲裁与诉讼在解决同类纠纷的平行性，赋予了当事人实质选择权，而不是理论上健全的仲裁高效、实际上跛脚的仲裁低效。设想如果仲裁机构对基本的仲裁保全都无法决定，对于看重效率和结果的仲裁当事人来讲，仲裁的权威、公信力以及仲裁相对诉讼的优性又还有多少体现呢？

（二）将实施非涉外仲裁保全的法院统一为仲裁机构所在地的中级人民法院。无论一元模式下的仲裁保全，还是二元模式下的仲裁保全，最终落地实现的还是法院的保障执行。现行立法模式下的仲裁保全区分为涉外仲裁保全和非涉外仲裁保全，涉外仲裁保全由被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院实施；非涉外仲裁保全由被申请人住所地或财产所在地的基层人民法院实施，其共同连结点是被告所在地或财产所在地，完全是套用诉讼的“原告就被告”的地域管辖法则；而仲裁恰恰是要凸显无地域管辖和级别管辖的优势，所以套用此模式适用仲裁保全，其效率和实际效果可想而知。另外，涉外仲裁保全和非涉外仲裁保全割裂管辖法院级别，实在是无必要的、低级立法差别待遇。就国内仲裁机制而言，与当事人最密切联系的法院应该是仲裁机构所在地的中级人民法院（涉外仲裁案件除外），因为仲裁裁决的司法监督法院也是它，况且中国仲裁20年来的发展经验也证明，仲裁与中级人民法院衔接，是有着现实的重要意义。因此，仲裁保全与仲裁司法监督的法院统一为仲裁机构所在地的中级人民法院，支持仲裁与监督仲裁的法院合二为一，其力量和效率可想而知。如果再将仲裁裁决执行统一为仲裁机构所在地的中级人民法院（涉外仲裁裁决除外），那么，这三者合一的模式对于仲裁当事人的便捷性及仲裁机构与法院之间的沟通、协调和配合，将皆大欢喜！实践中，已经有的地区仲裁保全统一为中级人民法院实施，并且取得了良好的效果，应该广而推之，为仲裁保全“插上会飞的翅膀”！

（三）取消仲裁法中关于仲裁机构向法院递交当事人仲裁保全申请的规定。仲裁法作此特别规范，无非以此消除当事人滥用保全的风险，或者是定位仲裁案件的保全比照诉讼（中）保全实施，目的就是防范仲裁保全风险。但从仲裁保全整体实际运行来看，风险几乎为零，因为所有的保全必须提供担保，申请人要为此承担不利后果。仲裁机构向法院递交当事人的保全申请，既起不到审查作用，也实现不了担保目的，实属画蛇添足，既不需要，也没必要。再者，仲裁当事人向法院申请保全时，必然还要提交仲裁立案通知书（或者法院要求必须提交立案通知书），实质上已起到了区分仲裁中保全还是仲裁前保全及向法院通知的作用，再重复向法院发函，反而造成混淆，不知此函性质如何，造成的负面作用已如前文所述，不再赘言。取消仲裁法关于仲裁机构向法院递交当事人的保全申请的规定后，要么根据二元制仲裁保全模式，由仲裁机构和法院各自独立审查仲裁保全并决定或裁定；要么根据一元制仲裁保全模式，由法院根据当事人的仲裁立案通知书进行审查并裁定，各行其事，不再有现行“鸡肋式递交”的规范，那就能把仲裁机构与法院的保全责任划清，提高效率，不再有尴尬难堪、双方皆输的不利局面了。

 四、结语

 仲裁保全制度的完整设计并不仅仅如本文的粗浅设想，还有仲裁保全的担保、仲裁保全的解除等制度，这些都是系统仲裁保全制度不可或缺的内容。但因受本文篇幅所限及笔者能力水准之不达，只能浅尝辄止，管中窥豹，但求引发一点对仲裁保全制度的思考，以助于仲裁制度的完善和仲裁公信力的提升，将善莫大焉！