PPP协议纠纷的仲裁可行性分析

更新时间：2017-08-21 16:21:43  邓立强 编辑：lianluobu  点击次数：1769次

摘要：我国目前大力推广政府与社会资本合作（PPP模式），在签订合作协议中，因为一方主体是政府（或授权机构），有些项目又涉及到特许经营权协议，在纠纷的解决途径中能否约定仲裁一直存在着不同的声音，如何认定协议的性质，对于是否适用仲裁条款，应具体问题具体分析，不能简单的一刀切。

关键词：PPP，协议，性质，仲裁

PPP（Public-Private-Partnership）是指政府与社会资本合作。自2013年以来我国大力推广PPP项目建设，国务院各部委相继出台多部文件指导PPP项目的建设，根据财政部官方数据显示，截止2017年3月底，PPP全国入库项目已达12287个，涉及能源、交通、水资源、林业、农业、教育等19个行业，累计投资额14.6万亿元。随着各地项目建设的实施，纠纷也不断增多，对于PPP纠纷是否具有可仲裁性，大家是各说其辞，实践中的做法也大不相同。

在PPP合作模式下社会资本与政府合作是一个漫长的过程，一个PPP项目走完流程大致要经过5个阶段即项目发起（识别）、准备、采购、执行(运营)、移交等过程，社会资本方一般要和政府签订一系列的合作协议，如涉及到特许经营权的，根据中华人民共和国国家发展和改革委员会，中华人民共和国财政部，中华人民共和国住房和城乡建设部，中华人民共和国交通运输部，中华人民共和国水利部，中国人民银行联合颁发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（ 2015年第25号令）要签订特许经营协议。特许经营协议一方的主体通常都是县级以上人民政府，这样一来合作协议就具有行政机关许可的意义，所以就导致PPP模式下的合作协议常被理解为行政协议。其实并非所有的PPP协议都是行政协议，在实践中PPP协议中约定仲裁条款并非不可行。PPP协议能否适用仲裁解决，应具体问题具体分析。

一、PPP协议性质的争议缘由

对于PPP协议的性质，目前主要有两个观点，一种观点认为PPP合作协议具有民事协议的性质，政府与社会资本合作中，虽然主体一方有政府，但是双方的地位都是平等的，都是平等的民事主体，并不存在管理与被管理者的身份，双方合作的基础是基于合作合同，合同的签订是基于双方的真实意思表示。另外一种观点认为PPP合作协议具有行政协议的性质，带有行政许可的意味，既然是行政许可，就不能通过仲裁来解决纠纷，只能通过行政诉讼方式来解决问题。

上述两种观点的存在根源在于现有的PPP政策文件的相互冲突。我们知道，党的十八大强调，要加强和创新社会管理，改进政府提供公共服务方式。国务院办公厅发布了《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发〔2013〕96号），财政部和国家发改委相继出台了一系列部门规章和规范性文件。现阶段，我国PPP项目的主要负责机构为财政部和国家发改委，两个部门都在发布指导意见，但这两个部门对PPP协议的性质的认识存在着不同的意见。《财政部关于规范政府与社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014]156号）明确要求各级财政部门在推广、推进PPP工作过程中，一定要切实遵循平等合作的原则。通知指出“在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务”。为规范PPP合同管理工作，财政部还制定了《PPP项目合同指南（试行）》。指南里明确指出“PPP 从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系……,就PPP项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序，这一点不因政府是PPP项目合同的一方签约主体而有任何变化”。而2015年4月25日国家发改委联合财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行印发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》却指出：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法提起行政复议或行政诉讼”。从“六部委”规章与财政部的规范性文件来看，二者之间尚存在分歧，其实原本国家发改委与财政部2014年12月先后出台的《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》、《PPP项目合同指南（试行）》均说明，合同双方可选择申请仲裁或者诉讼。但是2015年4月25日由国家发改委会同多部门共同出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》从征求意见稿中则删除了仲裁解决条款，仅保留了行政复议或者行政诉讼的纠纷解决路径。这样一来就使得法律实务界和理论界对PPP协议性质的争议一直就没有个定论，而在司法实践中各地法院的判决也是大不相同。

　二、司法实践对行政协议可仲裁性的突破

2015年5月1日新的行政诉讼法实施以来，行政协议纠纷能否通过仲裁来解决，在司法实践中并没有达成共识。多数意见认为不可仲裁。而厦门中院就一起房屋征收补偿安置协议的裁决（<2016>闽02民特52号），可以说是新行政诉讼法实施之后，裁定行政协议纠纷可仲裁性第一案。

该案当事人约定，2013年10月24日，住房管理局、建设投资中心共同作为征收人，恒兴滨海公司作为被征收人、凤凰工程处作为征收实施单位共同签订《房屋征收补偿安置协议书》，对征收房屋的占地面积、补偿金额、支付方式等作了约定。2014年3月18日，各方又签订《补充协议》（一），就补偿款的支付时间作了变更，并约定凡因安置协议或与之有关的一切争议各方同意均应交由厦门仲裁委员会按照该会现行有效之规则进行裁决。

申请人福州凤凰房屋征收工程处主张该仲裁条款约定的仲裁事项依法不得仲裁，仲裁条款约定的事项与《中华人民共和国仲裁法》规定的仲裁受案范围不符。被申请人恒兴滨海公司答辩称，《房屋征收补偿安置协议书》及《补充协议》（一）约定事项属于平等主体之间发生的合同纠纷，不存在不能约定仲裁的情形，涉案仲裁条款依法有效。厦门市中级人民法院最终认定该仲裁条款有效，驳回申请人对仲裁条款无效的申请。厦门市中级人民法院认为，“住房管理局、建设投资中心、恒兴滨海公司、凤凰工程处签订《房屋征收补偿安置协议书》后，又在《补充协议》（一）中明确约定因安置协议或与之有关的一切争议各方同意均应交由厦门仲裁委员会按照该会现行有效之规则进行裁决，该条款有明确的请求仲裁的意思表示、仲裁事项及选定的仲裁委员会。仲裁条款涉及的仲裁事项为，与《房屋征收补偿安置协议书》及《补充协议》（一）有关的争议。虽然合同一方主体住房管理局、建设投资中心属于行政机关，但并非行政机关作出的行为都属于行政行为，从《房屋征收补偿安置协议书》及《补充协议》（一）的内容来看，该协议是针对补偿款的金额及支付方式作出的约定，属于财产权益纠纷，合同内容也是各方友好协商的结果；从《房屋征收补偿安置协议书》及《补充协议》（一）的性质来看，根据《最高人民法院关于当事人之间达成了拆迁补偿安置协议仅就协议内容发生争议的，人民法院应予受理问题的复函》（<2007>民立他字第54号）的精神，当事人已经达成拆迁补偿安置协议的前提下，就补偿协议的履行提起的诉讼属于民事诉讼范围，也即在性质上属于民事合同纠纷。因此，《补充协议》（一）中的仲裁条款所涉及的事项符合仲裁法第二条规定的可以仲裁的事项，而非应当由行政机关处理的行政争议”。自厦门中院裁定行政协议可仲裁后，相似裁定或判决的案例陆续出现，如最高人民法院（2015）民一终字第244号（BOT协议）、浙江省高级人民法院（2016）浙行终163号（征收补偿协议）、北京市第二中级人民法院（2017）京02民特11号（BOT协议）等。涉及案件类型既有征收拆迁补偿协议纠纷又有BOT特许经营权协议纠纷。BOT合作模式是一种典型的PPP模式，一系列的司法实践表明所谓的PPP协议并非绝对的排斥仲裁程序，而是根据具体协议内容进行甄别判断，具体问题具体分析。

厦门中院的裁定虽然是一个个案，但其指导意义却很重要。体现了法院支持仲裁的司法政策。新行政诉讼法及其司法解释施行后，已有一些法院援引上述司法解释认定政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议、国有建设用地使用权出让合同属于行政协议，不得进行仲裁。本案中，厦门中院并未采纳申请人的这一理由。将案涉协议进行详细区分，界定为针对补偿款的金额及支付方式作出的约定，属于财产权益纠纷，在性质上属于民事合同纠纷，系《仲裁法》第二条规定的可以仲裁的事项，而非应当由行政机关处理的行政争议。厦门中院的这一做法体现了对仲裁的支持态度。

三、在PPP协议中确保仲裁可行的对策

由于目前对PPP协议法律性质没有明确的界定，为避免PPP协议中约定的仲裁条款被法院确认无效的风险，社会资本方在与政府签订合作协议时应注意以下问题：

（一）尽量将PPP协议约定为民事协议。PPP协议在内容上应尽量赋予合同双方平等的民事权利义务，合同内容应着眼于对双方财产关系的合同安排，切不可过多的赋予行政主体行政优益权。PPP协议在订立时，作为社会资本的一方应注意相关协议是否体现了民事法律关系的特征，即主体地位平等、意思表示真实、权利义务统一。如果PPP协议完全符合上述三个民事法律关系的特征，则会大大增加法院认可其仲裁效力的可能性。

（二）避免将PPP协议明确约定为政府特许经营协议而被归于行政协议。因为新行政诉讼法及其司法解释已明确规定特许经营权协议属于行政协议。因此，PPP项目合同中应慎用“特许经营”或者“特许权”字样。对于确实需要以特许经营的方式实施的PPP项目，可以单独签署特许经营协议，如果能够将特许经营权的授予文件作为合同附件另列，或将特许经营权的取得约定为属于PPP协议的履行行为是最佳的。总之，要特别注意的是在签订PPP协议时，不要把所有的事项都约定在一个总的合同中，能够分项签署的尽量分别签署，尤其是涉及特许经营权的，这样就不会出现因仲裁条款的不明确而导致整个PPP合同纠纷一概都不能申请仲裁的情形。

（三）争议解决方式尽量选择仲裁且仲裁条款一定要明确。根据目前实践来看，PPP常见的争议解决方式包括：友好协商、专家裁决、仲裁、诉讼等。其实在实践中签订合作协议时，合作双方一般都不太注意纠纷的解决条款，PPP项目一般少则10年，多则30年，在合作过程中很难避免不发生争议。鉴于项目需要各方的长期合作，所以双方都应考虑对抗性更低，更利于维护各方关系的争议解决方式。那么仲裁就是最佳选择。仲裁相较于诉讼有其自身的许多优势，但是仲裁必须是基于双方书面合意达成仲裁条款为前提。仲裁程序相对诉讼在时间上快捷，程序更简单，对立性也没有诉讼那么强。

目前，参与PPP合作的社会资本方，从所有制形式看，有国有企业、民营企业和外商投资企业等，近日财政部和世界银行等6家多边开发银行共同签署了《关于加强在“一带一路”倡议下相关领域合作的谅解备忘录》，未来会有更多的国外企业和基金参与到PPP项目中来，在一些外国投资人参与的 PPP 项目中，会涉及选择国际仲裁还是国内仲裁的问题。作为国内参与的主体尽量争取约定选择国内仲裁机构，如果非要选择国际仲裁也尽量选择相对中立的国际仲裁组织进行仲裁。需要特别注意的是，PPP 项目合同的争议解决条款不要简单的写成 “如发生纠纷通过诉讼或者仲裁方式解决”，要避免出现“既可以仲裁，也可以诉讼”的约定，这样很容易导致仲裁条款的无效。标准的仲裁条款应写为：因本合同发生的争议，提交XXX仲裁委员会仲裁。

参考文献

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[6] 陈益刊.PPP模式部委分工首次明确  部门职责还需进一步划分[N] . 第一财经日报. 2017-04-20.