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中国企业海外投资法律风险防范

更新时间:2017-10-12 16:52:03  陈霞 北京大成哈尔滨律师事务所高级合伙人 编辑:lianluobu  点击次数:168次

本文系陈霞律师于2017年9月22日在东北亚区域国际商事纠纷多元化解决机制论坛上的发言,为方便阅读略有删减与调整。


    对于中国企业在海外投资过程中面临的法律风险,我总结了以下十二个点。


一、法律风险

    在法律风险过程中,有几个问题是值得参与整个投资项目的相关人员应该关注的。

    (1)对东道国投资法律环境缺乏了解导致项目出现问题。大家知道,中国有色集团被刚果民主共和国(刚果(金))丰富的铜、钴、黄金等矿产资源所吸引,仓促进入刚果(金),而缺乏对这个国家的投资环境,尤其是法律环境的充分了解,等到进入这个国家,才发现原矿不能出口,必须对开采出来的矿石进行一定程度的加工后,才能出口。由于对投资国法律环境不了解,因此导致成本巨大,这个案例告诉我们准备海外投资时首先要了解当地国的投资法律环境;又如中国泰中盛发展有限公司准备去柬埔寨种植木箬用来制淀粉,但在柬埔寨,如果公司中的外国股东持股超过50%,则该公司被认定为外国公司,那么这个公司不能成为柬埔寨土地的所有人。当然这个问题有解决方案,并且通过进一步的调研可以发现,如果以土地特许的方式,通过租赁取得使用权,最多可以享有70年土地使用权。因此,做海外投资之前,需要对东道国做一个投资环境调研,而法律环境是投资环境中非常重要的一个指标,法律环境的好坏,甚至比项目的好坏更为重要。投资东道国的种种法律规定,决定了企业该如何投资,甚至是否投资。一般而言,需要从东道国法律规定的资本准入制度、投资促进政策、本土化政策、企业形式、产业开发政策、劳动法律制度、环保以及外汇管理制度等方面着手;(2)没有深入尽职调查导致潜在的风险巨大。很多中国投资企业到海外投资时,因为中国文化比较相近,没有对项目进行深度尽职调查,导致的结果就是灾难性的,这种情况下,我们要现场调查,并通过访谈方式了解企业实际的现状,从而作出决策决定;(3)没有有效涉及投资结构研究,导致收益的风险。本所参与的一家上市公司在境外直接设立电信公司的转让项目,就出现了这样的回题。该项目由境内上市公司与投资东道国政府直接设立项目公司,由于投资结构过于简单化,在转让过程中遇到三个回题:首先,由于电信行业的特殊性要求国家批准;其次,该东道国对投资的资本溢价征收高达20%的资本利得税;最后,由于转让主体是国内的上市公司,涉及到很复杂的信息披露问题。这些情况告诉我们投资交易结构的设置是我们应该在投资中重点考虑的因素。在很多项目中,是通过设立公司的形式解决税务筹划和风险隔离的问题,这就是通过有效设立交易结构解决的;(4)逃避境内主管部门的审批,导致合规风险以及项目转让时的瑕疵。很多企业为了避免国内的审批市场长、周期长,企业为了规避风险和周期,采取通过境外设立公司的方式来解决,但实际交易完成在境内。但在事实上,没有经过合法审批产生的瑕疵对投资都会有影响;(5)不重视谈判签约,触发交易陷阱或者违约风险,中国企业海外投资不少是跨界、跨行业投资,这种投资会存在团队是否对行业了解,是否存在谈判时对重要细节没有固定和完善,这种情况下,不能通过书面方式记载,这种风险不可以去防范,重视谈判签约也是企业在海外存在的问题,这些情况告诉我们中国企业法律风险必须重点考虑。


二、政治风险

    (1)东道国的政府干预。很多的政治风险源于东道国对中国企业海外投资的拒绝和排斥,会产生东道国利用政府的主导对投资行为进行干预。大家知道,美国以“国家安全”为由,使得中海油未能成功收购优尼科,这些案例告诉我们进行海外投资时,政治风险是我们必须考虑的因素;(2)由于政府的更替导致中国企业海外投资政治风险,例如2014年5月泰国英拉政府遭遇政变,军政府上台之后,对之前获得国内通过由中方负责的高铁项目被泰国宪法法院判决违宪,随后这一项目陷入僵局。说明政府如果出现政权更替的时候,对项目的影响不容忽略。我们知道中国信用保险公司是通过投保政治险作为海外投资的,如何解决政治风险需要企业海外投资时予以重点考虑。


三、文化风险

    中国人和外国人的思维文化是有差异的。对于解决问题,中国人采取曲折处理,而外国人思维是直线思维,包括为人处事、解决困难、社会关系等一些的文化差异,这种文化差异会导致最后在谈判过程中,在相互之间对一些项目处理是有重大差异的。


四、语言风险

    前两天我们莫斯科的同事来到中央大街,看到中央大街很多卖俄罗斯商品,他说很多牌匾上有错别字,老外发现哈尔滨有这样的问题。在整个谈判中,语言是最重要的因素,需要语言固定,固定合同。很多翻译不懂法律,会出现很多翻译出来的东西和法律人的思维完全不同。比如中国石化收购阿根廷的油田,因不通晓阿根廷本土语言,合同中出现了“油箱中的一只老虎”的不规范用语,这种情况是由于对阿根廷语言的理解存在障碍,同时使我们的信用打折扣。


五、商业贿赂风险

    中国企业到美国设立分公司时,试图通过我们的感情投资,解决整个项目审批,这种情况在国外是不可取的。


六、社会风险

    中国企业走出去要了解一定的社会背景,例如2012年10月16日,西班牙展开了以马德里和巴萨罗娜为主的打击华裔洗黑钱“皇帝行动”,这次行动中有很多华人受影响,这种案件对中国企业是否有影响?答案是肯定的,社会风险是我们需要面临和了解的。


七、知识产权风险

    中外两国对知识产权的保护是不同的,知识产权的保护是世界性的,我们希望中国企业面对海外投资时关注知识产权。


八、环保风险

    中国企业对外投资,由于中国是发展中国家,我们对环保意识相对薄弱,包括现在很多项目因为环保而受到影响,现在关注环保影响是中国企业海外投资关注的重点问题。


九、民族风险

    美国花旗银行高级副总裁曾表示“企业到海外投资,必须注意当地民族感情和文化”。


十、媒体风险

    有赞比亚媒体刊文说,中国一直向非洲南部出口“人肉罐头”,如果赞比亚知道中国是这样的话,会和我们合作吗?所以说媒体也有很大的影响。


十一、货币兑换风险


十二、汇率风险等

    面对海外投资我们需要怎么做呢?需要了解当地文化、国情,借助专业团队,如果一旦发生纠纷,目前的国际商事大多选择国际商事仲裁,国际商事仲裁的选择包括法律适用都是我们需要考虑的因素,对于中国企业海外投资,为什么很多中国企业委托境外律所和境外律师提供服务呢?问题在于他们认为境外的律师提供专业的服务,但存在的问题是,中国企业和外国律师无法沟通,所以借助中外律师团队解决中国企业海外争议解决是比较合适的方法。


    随着一带一路的拓展和延伸,大多数中国企业都会走出去,希望各位企业家和法律人能够对这些法律风险提前做出防范,为一带一路发展共同做出努力。