浅谈商事仲裁中的保全措施

更新时间：2017-12-01 16:04:36  马雷 郭铭玉 编辑：lianluobu  点击次数：2339次

【摘要】在我国目前现有的仲裁保全的制度中，对于仲裁保全申请的时间起点规定并不明确，对于仲裁中的保全申请的提交对象不明确，对于保全申请转交法院的时间不明确，为了进一步保障当事人的合法权益，亟需完善仲裁保全制度，进一步明确申请的时间，决定的组织及时间，执行保全的法院的级别与机构等，使保全制度更加适合当前社会经济发展的需要。

【关键词】仲裁  仲裁保全  完善

一、仲裁保全制度的概念

仲裁，是一种根据合意的纠纷解决方式[1]，是指争议的当事人自愿将他们之间的争议提交由各方同意的非司法机构的仲裁员组成的仲裁庭独立公正地进行审理并作出，对争议各方均具有约束力的裁决的争议解决的法律制度。仲裁作为现有多元化纠纷解决机制中除法院诉讼以外最主要的途径之一，具有充分尊重当事人意思自治、灵活性、一裁终局、仲裁不开庭审理、公平性、公正性等优势，已经在多宗纠纷解决方式中脱颖而出，成为越来越多的商事法律主体在订立合同时的第一选择。

在仲裁中为了使仲裁程序能够正常进行，并保证裁决结果能够有效执行，大多数国际仲裁裁决规则中都规定了各种临时性的仲裁保全措施，各国立法机关也纷纷制定了仲裁保全的相关法律、法规。《中华人民共和国仲裁法》第二十八条对仲裁保全也做出了相应的规定， 2000年我国制定了《海事诉讼特别程序法》和《中国海事仲裁委员会仲裁规则》，对仲裁的财产保全程序做出了比较详细的规定。然而因为仲裁机构在我国起步相对较晚，仲裁财产保全制度的规定与《民事诉讼法》的相关规定存在一定的衔接障碍，这也就导致了仲裁保全的效率相对较低。

仲裁财产保全，是指法院或者仲裁机构根据当事人的申请，针对当事人的财产作出的临时性中止的措施，用以在案件作出裁决后，保全申请人权益的实现的一种执行的制度[2]。仲裁保全的执行的法律依据是《仲裁法》第28条第一款：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。”以及2012年《民事诉讼法》第101条 规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全”。结合两个法律从法条的定义上来看，仲裁的保全措施包括两种类型，一种是仲裁前的保全，一种是仲裁中的保全。

二、仲裁保全制度

（一）仲裁保全申请

    我国仲裁程序的财产保全（仲裁前的财产保全及仲裁中的财产保全）与民事诉讼程序的财产保全（诉前财产保全及诉中财产保全）是不同的，仲裁中的财产保全必须由当事人向仲裁机构提出书面申请后，由仲裁机构将财产保全申请提交人民法院方可进行，即使在特定情况下，仲裁机构也无权依据案情需要主动采取财产保全措施。

    在司法实践中，仲裁程序的财产保全的申请主体比较明确，也就是因为仲裁的相对性是应用于已经签署商事合同，并约定了以仲裁为争议解决方式的合同的相对方，因此无论是仲裁前的财产保全申请人，还是仲裁中的财产保全申请人都应当是签订含有仲裁条款的商事合同的双方当事人。特别需要强调的是，由于我国的《民事诉讼法》第124条的规定，双方当事人达成书面的仲裁协议后申请仲裁，不得向法院提起起诉，应告知当事人向仲裁机构提出申请。因此申请仲裁前保全的申请人必然只能是签订含有仲裁条款的商事合同的当事人，且也必然会在将来的仲裁中成为当事人。

    2007年的《民事诉讼法》第95条没有详细的规定当事人可以申请仲裁前保全，并且在第250条中规定，人民法院采取了保全后，提出申请的当事人应当在首次采取保全措施之日起30日内向法院提起诉讼；逾期不提起诉讼的，法院应当解除对相应裁定作出的保全。也就是说在人民法院采取保全措施之后，利害关系人只能向人民法院起诉，否则保全将被解除。这也一定程度上否定了仲裁前保全的存在。2012年我国的《民事诉讼法》修定后，第101条则增加了关于仲裁前保全的规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。也就是说申请仲裁前可以向被保全的财产所在地或者被申请人的住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施，这是对仲裁前财产保全的肯定。而仲裁中的保全，依据《仲裁法》第二十八条之第二款的规定，当事人在仲裁的期间提出财产保全申请的，仲裁委应将其申请，依《民事诉讼法》的相关规定提交法院。对比《民事诉讼法》第一百条第三款的规定，人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。不难看出对于仲裁程序的财产保全的相关规定较为模糊，第一，对于仲裁保全申请的时间起点规定并不明确。依据《中华人民共和国仲裁法》的相关规定，仲裁需要组成仲裁庭，那么仲裁中的保全到底是在组成以前，还是组成以后，法律没有明确规定，没有参考依据的情况下，很有可能导致财产保全的申请不能及时提交给人民法院；第二，对于仲裁中的保全申请的提交对象不明确。主体不明，则责任不明。在仲裁实践中，一般是申请人将财产保全的申请提交给仲裁委员会指定的承办仲裁案件的仲裁秘书，而不是提交给仲裁庭。之后，仲裁秘书在收到财产保全申请书后会向申请人出具确认接收该文件的收据，再转交给人民法院。第三，对于保全申请转交法院的时间不明确。《中华人民共和国仲裁法》只规定了应当转交，而不是如同《民事诉讼法》的规定，“须在四十八小时内作出”或“立即开始执行”。这就很有可能会导致仲裁财产保全的提交拖延，被保全的财物不能及时得到查封，从而影响执行。最后，仲裁中的保全转交程序耗时。按照《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定，仲裁财产保全的申请必须由仲裁委转交，这就大大的增加了流转的程序，耗费了时间，等待当事人将申请递交法院后，法院依然需要审查，这样的“二传手”的角色已经不能适应互联网+时代的发展速度。

（二）仲裁保全决定

    在我国，财产保全的审查和决定主体一直都是法院，其理由大多是认为，仲裁机构只是非司法机构的民间性组织，司法强制力比较欠缺，而仲裁庭参与解决纠纷的权利也是当事人根据仲裁协议授予的，纵然授予其仲裁财产保全的决定权，对后期的执行也无能为力，只能由人民法院来进行协助和支持。一些早期的仲裁法在裁定临时性措施方面赋予了法院专属管辖权。其中意大利的规定相对比较严格，它通过强制性规定禁止仲裁庭作出关于扣押财产或其他临时性措施[3]。还有人认为是，即便允许仲裁庭决定釆取仲裁财产保全，也可能出现仲裁员不情愿做决定的情形，理由是容易给一方当事人留下偏袒另一方当事人的印象，或者对案件裁决结果有一个预期裁断[4]。

（三）仲裁保全执行

    在我国境内仲裁如果要进行财产保全，在不违反《民事诉讼法》有关级别管辖规定的情况下，只能由被申请人住所地或被保全财产所在地的基层人民法院立案管辖、作出裁定、进行执行；涉外仲裁应当由中级人民法院裁定并执行。然而，当事人申请对仲裁裁决的案件进行执行，则应当由被执行人住所地或被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。这样即出现了，国内仲裁委员会转交的保全由基层法院裁决并执行，国内仲裁委员会的裁决则由中级人民法院管辖，保全法院与执行法院分离的情况。由于裁决执行法院对保全法院的行为并不一定了解，则需要往返查阅，如果出现跨省、市执行，则还需要通过上级人民法院协调，这显然不利于裁决的执行。

三、仲裁保全制度的完善

与诉讼保全制度相同,在仲裁程序中同样也面临着保全的问题。为防止仲裁过程中一方当事人或其他人将财产等转移、出卖、隐匿、损毁等意外情形的发生,确保仲裁裁决获得及时有效的执行,从而使当事人的合法权益真正得到切实、有效的保障,健全仲裁财产保全制度已刻不容缓。在我国的仲裁实践中,通常是当事人向仲裁委员会提出证据和财产保全的申请,由仲裁委员会将此申请转呈法院,最终由法院做出决定。在世界各国的仲裁保全制度的立法中有两种模式,一种为消极模式,一种为积极模式[5]。消极模式是指仲裁保全措施的签发权只能由法院行使,仲裁庭无权做出决定,采取此种模式的国家有巴西、希腊、意大利等国;世界上的大多数国家则采用了积极模式,即仲裁庭对仲裁保全措施的采取与否有决定权,仲裁庭和法院同时拥有仲裁保全申请的管辖权,赋予仲裁庭积极主动的地位,而不只是一传递和中转机构。保全制度最重要的即是要注重效率,仲裁庭作为当事人实体争议的裁断者,是基于双方当事人的授权而享有争议的裁决权,并且对双方当事人的情形最为了解,由仲裁庭快速有效地处理保全申请最能保证效率。而如果规定只能由法院决定保全申请,当事人又不能直接向法院提出申请,而只能向仲裁委员会提出保全申请,事实上仲裁委员会其实只起到了一个跑堂的角色,仲裁委员会在接到当事人的申请后,将保全申请再转呈法院,这里程序的繁复和时间的无端拖延浪费在所难免。法院在此过程中对案件的了解几近于零,远不及与仲裁庭对案件的了解,授予法院对保全措施的裁定权,其正确率似乎会有所折扣。授予仲裁庭对保全措施的签发权并不否定法院的处理权,而在某些特殊情形下保全措施的处理权只能赋予法院,例如在财产保全申请涉及案件双方当事人以外的第三人时,仲裁庭基于当事人意思自治、私法自治的仲裁理念而无权对案外第三人做出处理,而只能由法院做出保全决定。在我国仲裁保全制度未来的发展过程中,应撤销由仲裁委员会对保全申请进行中转的程序,允许当事人根据需要直接向法院提出保全申请,同时赋予仲裁委员会(仲裁庭)对仲裁保全措施的决定权,切实保障当事人的权益。

结语

随着我国市场经济体制的建立和深化，市场主体多元化的趋势日益明显，发展多元化纠纷解决机制是适应市场经济主体多元化的必然选择[6]。在多元化纠纷解决机制中,仲裁作为一种最正式的替代解决机制,面临着法律化和制度化的挑战。在我国仲裁保全制度未来的发展过程中, 需要明确申请的时间，决定的组织及时间，执行保全的法院的级别与机构，更需要进一步规范仲裁委员会与仲裁庭的权力设置，以保障当事人的合法权益。

参考文献

[1] [英]施米托夫.国际贸易法文选[M].赵秀文译.北京:中国大百科全书出版社,1993. 

[2]乔欣主编．和调文化理念视角下的中国仲裁制度研究．厦门大学出版社． 2011． 283， 284．

[3] See Jean-Francois， Sebastian Besson， Comparative Law of International Arbitration， Sweet&Maxwell Ltd. 2007， P606．刘晓红，等主编．国际商事仲裁．北京人学出版社． 2010． 285-286．

[4] 乔欣、段莉．仲裁财产保全决定机构之辨析和重构．仲裁研究．法律出版社． 2004（1）．5．

[5]刘永明,王显荣.“经济全球化”下国际商事仲裁领域临时保全措施的发展趋势[J].河北法学,2003,(3).

[6]多元化纠纷解决机制是指在一个社会中,多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点,相互协调地共同存在,所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的运作调整系统。———参见范愉主编:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第17页