最惠国待遇原则的适用 ——以国际投资仲裁中ICSID管辖权为视角

更新时间：2017-12-28 18:05:24  葛晓彤 编辑：lianluobu  点击次数：3404次

内容摘要：国际投资合作是一带一路战略的重要内容，随着一带一路战略的进一步开展，中国与沿线各国的经贸合作将更加频繁，中国企业在沿线国家的投资行为也会越来越多。根据商务部最新公布的数据，我国在一带一路沿线国家的直接投资额为145.3亿美元，占同期总额的8.5%，一带一路沿线国家已经成为我国对外投资的重要目的地。可以预见未来我国与沿线国家的投资合作将不断加强，但需要注意的是投资行为必然伴随着风险，尤其是一带一路沿线国家大都地处中亚、南亚等政治局势比较动荡的地区，我们必须要增强风险防范意识，通过多种手段来防范中国企业“走出去”的过程中可能出现的东道国政治、经济和法律风险。目前国际投资实践中，各国通常的做法是通过签订双边投资协定（以下称BIT），对双方在海外投资活动中的义务权利进行规范。自1959年德国与巴基斯坦和多米尼加共和国签订最早的两项双边投资保护协定以来，目前全球已缔结近3000项BITs。BIT可以看成是两个国家间的投资法律框架，为缔约国的私人投资者向国际投资机构（目前最经常使用的就是国际投资争端解决中心，以下简称ICSID）申请投资仲裁提供了可能。

随着中国企业对外投资的增多，中国在与他国订立BIT时的立场也应该进行转变，要开始从保护投资者的立场，注意BIT中条款的设置。本文将重点研究BIT中的最惠国待遇条款的设置，探究我国如何利用该原则更好地保护好国家和私人投资者的权益。

关键词：国际投资；最惠国待遇原则；ICSID

 

 

 

一、最惠国待遇原则的含义

 

在国际贸易法中，最惠国待遇原则一直是最为古老和最为重要的原则之一。对最惠国待遇条款的表述可以追溯到13世纪由英格兰的亨利四世国王与在Amien地区的Burgundy市（法国北部城市）约翰公爵签订的条约。该条约给予英格兰的船只同"法国、丹麦、西兰公国和苏格兰”相同的适用Flanders港口的权利。这是可以找到材料证明的最早形式的最惠国待遇条款，随着欧洲国家之间商业贸易交往愈加频繁，其适用范围也不再仅限于贸易领域。到了15、16世纪，该条款在商贸往来的国际条约中出现的频率已经非常高，17世纪的时候，比较成熟的现代意义上的最惠国待遇条款(Most Favored Nation Treatment，以下也称MFN)也通过联合国贸易和发展会议得到了明确的定义，即：“东道国给予一个外国投资者不低于任何其他外国投资者的待遇。”它的适用范围业也扩大到了国际投资领域，对促进国际投资的公平竞争，创造有序的外商投资法律环境具有重要意义。外国之所以要根据最惠国待遇原则来寻求保护，是因为这样可以使他们避免任何针对他们的歧视，进而避免由于这种歧视导致的相对于其他第三方投资者更为不利的竞争地位。最惠国待遇原则设立的根本目的就是要保证来自不同国家的外国投资者都能够得到相同的竞争机会，促进互利共赢的贸易行为和投资关系。

BITs是最为常见的当事双方表达接受仲裁的方式，而在绝大多数的BITs中都会定有MFN条款，这类条款最典型的要求就是投资协定缔约方中一方给予另一方国家投资者的待遇不能少于给予第三方国家投资者。然而，有一个问题就是由于不同的BITs中的MFN条款的措辞表述是不一样的，对于该条款所适用的范围及其所保护的程度也因条约而异。最惠国待遇条款通常是实体意义上的，即投资者通过援引MFN条款可能获得的是与其他来自第三方国家投资者相同的实体性权利。

但随着全球经济一体化进程的加快，更多的国家特别是发展中国家都积极希望通过引进外资来促进国本国经济的发展。基于这种目的，这些国家在与他国签订BITs时，会使用“享有本国给予第三方的全部权利”这类表达，这就为对方国家的投资者通过援引与第三方的条约中的争端解决方式而获得通过仲裁等方式解决投资争端的可能性。2000年Maffezini诉西班牙的仲裁庭裁决中第一次真正出现了通过MFN条款，使得仲裁庭获得了对本没有管辖权的争端的管辖权，即将MFN条款的适用范围由实体问题扩大到了程序性问题（管辖权问题），这实际上扩大了ICSID对于投资仲裁的管辖权，甚至可能一些东道国基于公共利益等因素而不同意交由ICSID管辖的案件，由于外国投资者根据MFN条款援引东道国与第三方签订的协定中的仲裁条款将案件交由ICSID管辖，这种做法不但可能损害东道国的公共利益，也实际上违反了《公约》第25条关于同意仲裁的意思表示必须由双方以书面的形式明确表达的规定。仲裁庭在本案中对于MFN条款的解释也使得最惠国待遇原则在投资仲裁中的解释问题成为了实践中一个突出的讨论焦点。下面笔者将从Maffezini案开始，通过几个典型的案例，梳理一下实践中ICSID仲裁庭对MFN条款适用范围的观点的变化和发展。

 

二、最惠国待遇原则在国际投资仲裁实践中的适用

 

（一）Maffezini诉西班牙

 

Maffezini案涉及到一项发生在阿根廷投资者和东道国西班牙之间的投资纠纷，投资者根据阿根廷与西班牙的双边投资协定向ICISID提交了仲裁申请。该协定要求双方经友好协商仍不能解决争议的，应该将争议提交西班牙国内适当的法庭解决。该协定要求双方经友好协商仍不能解决争议的，应该将争议提交西班牙国内适当的法庭解决。如果当事双方没有关于仲裁的合意，那么只有当国内法庭所做的裁决不能正确解决争端，或者在18个月内没有做出任何裁决，该争端才能被交由国际仲裁机构管辖。本案中Maffezini并不符合上述可以申请国际仲裁庭管辖的条件，但由于当时智利——西班牙BIT中并没有对向国际仲裁机构提交仲裁申请设立像上述阿根廷——西班牙BIT一样的前置性条件，原告Maffezini认为智利的投资者享受优于阿根廷投资者的待遇，因此基于投资协定中第4条最惠国待遇原则他可以向ICSID仲裁庭提出仲裁申请而不需要必须向诉诸于西班牙国内法庭。仲裁庭也支持了Maffezinid的这一主张，认为西班牙——阿根廷BIT中对最惠国待遇的宽泛规定不但包含了实质性的权利，还包含了国际投资争端解决程序。因此，最惠国待遇原则适用于争端解决的相关规定让外国投资者能够将争议提交在他们母国与东道国所签订的相关投资协定中没有规定或没有预见的，但在东道国所订立的其他双边投资协定中予以规定的争端解决机构。

仲裁庭在该案的裁决中指出：尽管包含MFN条款的基础性条约没有明确地将争端解决纳入最惠国待遇适用范围，但现在所面对的争端解决安排与对外国投资者的保护之间存在密切的关联。如果东道国与第三方签订的投资协定中约定的关于争端解决的条款要优渥的话，这类条款就可能被扩大适用到MFN条款的受益人。参照西班牙与阿根廷之外其他国家的投资协定中将投资争端提交给国际仲裁庭不需要任何前置性国内救济程序的约定，仲裁庭裁定Maffezini基于MFN条款建立ICSID对投资争议的管辖权是合理的。

（二）Salini诉约旦案

Salini案是在约旦的一个大坝建设项目中，意大利公司Salini声称东道国约旦没有履行给付义务而产生的投资纠纷。投资者依据其母国意大利与约旦签订的BIT中的争端解决条款，向ICSID提交了仲裁申请。

约旦在本案中关于管辖权的主要反对意见就是本案中的纠纷是单纯的合同纠纷，在意大利——约旦BIT中约定这种合同性纠纷应该受具体投资协议中争议解决条款的约束（第九条第2款）。原告Salini公司之所以将纠纷直接依据投资协定将案件提交ICSID管辖，是基于意大利——约旦BIT中的MFN条款，援引约旦与英国、美国签订的双边投资协定中同意投资者对合同性争议提出条约性主张，而不管具体合同中是否定有特定的合同纠纷解决机制。

针对MFN条款是否可以基于争议解决的目的被援引的问题，仲裁庭对Salini所依赖的Maffezini案仲裁裁决的观点进行了分析，认为在该案中适用的方式是很令人担忧的，而且出于公共政策的考虑而限制将MFN条款的适用范围扩大到争端解决的程序性范畴是有理由的，否则就可能增加投资者任意套用投资条款（treaty shopping）的风险。

仲裁庭注意到有一些MFN条款，比如英国订立的许多BITs，就会明确表示此类条款可以被扩大到争议解决的问题上（即程序性问题）；然而还有一些最惠国条款比如在Maffezini案中西班牙与阿根廷的BIT中就采用了“与协议有关的所有事项（all matters）”这样的表述。

而在意大利——约旦BIT中对于最惠国条款适用范围的表述既没有这么的宽泛了。既没有证据表明双方有合意将该条款适用于争议解决问题，意大利投资者也没有找到任何约旦在实践中的此类做法来支持自己的主张，这与Maffezini案的情况是完全不同的。

根据以上的事实，仲裁庭裁决意大利——约旦BIT中的最惠国条款不能被扩大到程序性问题，对于投资者与东道国之间的合同性争议只能根据合同性程序解决，仲裁庭没有管辖权。可见Salini案中的仲裁庭并没有支持Maffezini案中仲裁庭的裁决。它表达了对将Maffezini案中的适用方式与特定的公共政策性例外结合起来的可能性的关心。这种关心在之后的Plama案中得到了更详尽的解释。Salini案的裁决可以说是具有重大意义的，因为它没有盲目的采取Maffezini案中对于MFN条款的扩大性解释办法，而是回归到最基本的国际法解释原则上，即结合特定案件的特定事实进行判断。

（三）Plama Construction诉保加利亚案

Plama是塞浦路斯的投资者，他依据保加利亚——塞浦路斯BIT向ICSID提交了仲裁申请来解决他与保加利亚之间的纠纷。然而保加利亚——塞浦路斯BIT关于争端解决的条款是非常苛刻的，尤其是根据其中第4条，任何关于征收合法性的问题都必须依照东道国国内的行政或司法程序处理。而且根据这一款的规定，只有“赔偿金的数额（amount of the compensation）”问题才有可能在国内程序之后被提交给国际仲裁庭仲裁。Plama于是就根据该BIT中的最惠国条款（第3条），援引保加利亚——芬兰BIT中更为宽松的争端解决条款，但是ICSID拒绝了他的仲裁申请。ICSID仲裁庭注意到保加利亚——塞浦路斯BIT签订的时期刚好处在保加利亚在BITs中对外国投资者的保护以及争端解决方式采取限制性政策的时期，这两国后来的谈判过程也确实表明他们都没有将MFN条款扩展解释为更加宽松的争端解决条款的意图。所以仲裁庭裁决是基于确立已久的国际法原则，即同意仲裁的合意必须是“清楚明确的（clear and unambiguous）”。如果要援引MFN条款来适用另一份BIT中同意仲裁的条款，那么（最惠国条款所在条约的）双方当事人关于此事的意图必须是明确清晰的。而在本案中，保加利亚——塞浦路斯BIT第3条的规定显然没有明确表达出可以被扩展到争端解决问题上。

在实践中，经过相关当事方在订立的投资协定或投资协议中明确表示接受仲裁，是将投资争端提交国际仲裁庭解决的必要前提条件。而Plama案中，投资者想援引MFN条款，适用东道国另一缔约方BIT中同意接受ICSID管辖的条款的做法是不能被支持的。否则，东道国将会面临接受自己从未同意的仲裁机构的管辖，这无疑是对东道国意思自治的威胁。如果无原则地将MFN条款扩大适用到程序性问题上，那么BITs中同意接受ICSID管辖的约定就相当于被多边化，东道国对另一特定缔约国作出的承诺扩大到了所有其他缔约国，这将大大增加东道国被推上ICSID被告席的风险。

 

三、对MFN条款程序性适用的分析

 

由这三个典型的案例所反映出来的问题就是在何种情况下，投资者可以利用一项BIT中的MFN条款来使得原本没有投资争端管辖权的仲裁庭获得对案件的管辖权。要研究这个问题，正如ICSID仲裁庭在Maffezini案中裁决中提到的，首先要对通过适用MFN条款对获得的权利和好处（rights and benefits）进行正当合理的扩大的范围确立一个明确的界限，以防错误地套用条款对特定条约原则下的政策性目标造成严重影响。

对于MFN条款到底能不能扩大适用到程序性条款的问题，本质上就是对条约解释的原则问题。对于这个问题，上述的几个案例都有一个共同的具有合理性的的原则，即在判断MFN条款能否能适用于争议解决程序时最基本的是要基于基本条约中此条款的表述。

对于MFN条款在进行解释的时候应该要考虑缔约双方订立该条款以及条约中其他与该条款相关的条款的措辞时的真正意图。以Maffezini诉阿根廷案为例，当时的仲裁庭认为将MFN条款进行程序性适用存在四项例外，即该条款不能：1、凌驾于“用尽当地救济”原则之上；2、损害岔路口条款的适用；3、替换缔约双方对于特定仲裁庭的约定；4、取代缔约双方对于一个高度组织化的仲裁机制（比如北美自由贸易协定） 的选择。上述这四项例外不仅仅是仲裁庭认为的公共秩序保留条件，更应该被视为基础投资协定双方在协定中体现出的合乎逻辑的例外。根据此案仲裁庭的说法，这四点基于缔约双方表达出的意图的例外情况要优先于任何不能被预见的通过援引MFN条款所获得的同意仲裁的意思表示。

但是仲裁庭对于条约原文的解释还是存在局限性的，因为他们没有解释出为什么本案（Maffezini诉阿根廷）在没有任何岔路口条款或者用尽当地救济条款的情况下，可以跳过协定规定的18个月的等候期。这个问题需要我们进行“效果分析”，即研究在不同的案例中，MFN条款是基于什么样的目的被援引。

在Maffezini案中,仲裁庭援引MFN条款是为了避开国际仲裁的前置性国内程序（先将争议提交国内法院并经过18个月的等待期）。这种援引其实并没有在事实上改变BIT对于国际仲裁庭管辖权的合意，或者创造出缔约双方没有做出过的合意，ICSID仲裁庭只是提前行使了对于东道国与投资者争议的管辖权。而与本案完全相反，Salini案和Plama案中的投资者援引MFN条款的目的是赋予仲裁庭对一系列在基础条约中已经明确排除ICSID管辖的争议的管辖权。这也就可以解释为什么这三个案例会有截然相反的裁决。

 

小结

 

判断最惠国待遇条款是否可以扩大解释适用到程序性事项上（争端解决程序），必须要遵循一定的原则，也就是一定要基于缔约双方真实的缔约意图来解释条款。如果通过条款本身以及投资协定的上下文都不能得出缔约双方同意由ICSID对可能发生的投资争端进行管辖的意图的话，则绝不能通过援引最惠国条款使得仲裁庭获得对一缔约国投资者与另一缔约国之间争端的管辖权。在对基础性的投资协定中的MFN 条款进行解释的时候，就像解释任何其他的条款，最重要的目标就是要判断出缔约双方的真实意图。正如《维也纳条约法》第31条规定的，条约解释的基本原则就是“Good Faith（善意原则）”，即应该根据条约的条文所表达的最通常的含义以及缔约双方的目的和意图来进行条约解释。

由于ICSID仲裁庭的裁决并不能约束其他的仲裁庭，而且ICSID缺少上诉机制，所以我们希望在Salini案和Plama案中仲裁庭确立的解释方法（仲裁庭只能根据基础条约缔约双方在条约条文中明确表达的意图来解释MFN条款）可以被未来的投资仲裁庭采用。这样一来外国投资者就只能在基础条约中的最惠国条款包含有“享受东道国赋予其他任何第三国民更优渥的争端解决程序性权利”的意图时，可以援引该MFN条款适用于程序性问题。

我国在未来订立双边或多边投资协定时，对于最惠国待遇原则适用的范围必须要认真的进行考虑，尽量采用明确的表述，避免由于规定的不明确损害我国企业的海外利益。

 

参考文献：

[1]黄世席：《国际投资仲裁中最惠国条款的适用和管辖权的新发展》，《法律科学》，2013年第2期。

[2]苏利亚.P.苏贝迪：《国际投资法》，张磊译，北京：法律出版社，2012年。

[3]刘颖、封筠：《国际投资争端中最惠国待遇条款适用范围的扩展——由实体性问题向程序性问题的转变》，《法学评论（双月刊）》，2013年第4期。

[4]张光：《论国际投资仲裁中投资者利益与公共利益的平衡》，《法律科学》第1期，2011年。

[5]Emilio Agustin Maffezini v.The Kingdom of Spain, ICSID Case No.ARB/97/7, decision of January 25, 2000.

[6]Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No ARB/03/24.

[7]Rudolf Dolzer and Terry Myers, “Most-Favored-Nation Clauses in Investment Protection Agreements”, 19 ICSID Rev., 49 (2004).

[8]Salini Costruttori SpA and Italstrade SpA v. The Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case No.ARB/02/13, decision of November 15,2004.

 

[9]UNCTAD, “Most Favored Nation Treatment”,UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements.