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王先伟:“一带一路”工程纠纷的预防与解决

更新时间:2018-04-18 11:12:21  深圳建设工程国际仲裁院院长王先伟 编辑:lianluobu  点击次数:182次

本文系深圳建设工程国际仲裁院院长王先伟于2018年3月11日在“一带一路”倡议与国际纠纷预防与解决论坛上的发言,为方便阅读略有删减与调整。

尊敬的各位老师,各位领导,咱们仲裁界和律师界的同行:

大家下午好!现在看“一带一路”走出去,肯定是基础设施先行,这给我国国际工程的发展带来了绝佳机遇。我们从党的十五大以来的每次报告中都能看出,我国要培养一批具有国际化经营能力的、世界水准的跨国公司。“一带一路”涉及到的总人口44个亿,经济总量21万亿美元,占全球的29%,是非常可观的。

下面我们说”一带一路”对外工程承包的主要风险点。我和陈健老师在中国建设工程法律评论是一个小组,我们这些年一直持续地在起草一些关于工程的建议性、指导性的文件。前段时间我把管理办法发到了我们这个群里,我就说了一句,我说你看看咱们的现在工程总承包办法,又写成了工程施工办法。能把工程总承包写成施工,是一个很可怕的事情,说明我们现在对这一块的认知还是比较缺乏的。

咱们现在国内绝大多数的施工企业对风险的认识能力非常差。你让他承担风险,比如说工程建设中的风险,他们会怎么认为?你让他承担5%的风险,和承担100%的风险,可能报出来的价格都是一样的。所以对工程承包方式的风险这一块我们没有认识到。

去年我在甘肃代理过一个案件,一个光伏发电项目,我们是一个配电站的项目,采用了EPC。我在给法官交流的时候,我就明确告诉他,一个EPC的项目你千万不要拿来当成一个施工合同来审。去年最高院在起草关于审理建筑工程的司法解释二,征求我意见,跟我说你帮我把司法鉴定这一块的东西写进去。我说除了司法鉴定的东西,工程总承包的东西一定要把它写进去。他说为什么?我说如果你不把它写进去,司法解释二还没出台它就已经过时了。因为我们的承包方式主要是工程总承包,工程总承包里面其实包含了很多的承发包方式,所以一定要明确这里面的风险。

第二个风险是我们投标报价的风险。这一块的风险,我在起草总承包计量计价规范的时候就说了,一些领导建议说写两套方案,还要有一些保护国内承包商的方案。在国际工程中,发包人主要承担的是法律变化的风险。但是我起草的规范是具有中国特色的,在中国,什么属于发包人的风险?是法律、法规、政策及国家强制性标准。比如去年年底,国家加大了环保力度,北方地区所有的工程全部停建。还有材料价格波动带来的风险谁承担?我上次去济南的时候,原来70块钱一立方米的石子长到了500块,价格嗖嗖往上涨,怎么办?下一步如果我们仲裁机构有这种案件进来了以后,你怎么裁这一块,这一块的风险该怎么办?

第三个是联合体报价的风险。在境外工程承揽中组成投标联合体进行投标是比较常见的一些现象,在投标前一般有联合体牵头方根据实际情况进行报价调整。前些年我在贸仲代理过一个案子,一个美国的世界500强公司在上海这边开庭,牵头方投标报价8660万,但这家公司只做里面的设备,一些基本土建工程交给了上海的一家施工企业,最后这个案子裁决的结果是很不理想的。裁决出来以后,这家公司就说在中国绝对不会再新建项目。

第四个是恶性竞争的风险,刚才我讲到了麦加轻轨,咱们亏了41.53亿人民币。当时夺标呼声最高的企业报价是27亿美金,而咱们国家中国中铁报了是17.7亿美金,差了10亿美金。我们亏的原因在哪里?第一主要亏在对人家的技术标准不了解。他标准高一点点,成本可能会增加很多。第二咱们不懂工程行业的索赔,等工程做完了、我亏了才想起来,我要给他索赔了,其实你的时效已经过了,也没有机会再索赔了。还有就是技术风险,咱们根本就不了解人家的技术标准有多高。我国的司法解释一就规定,只要工程质量是合格的,承包人就有权主张价款。所以我们在起草司法解释二的建议的时候,我们就说了,国际工程不能再用原来的这种老办法了。我举一个很简单的例子,我们在这个房间里面安装一个灯泡,咱们中国人会怎么干?搬个椅子拿个梯子拧上去了就可以。但人家不是这样,只有在整个房间里搭上满堂脚手架,搭上完了以后验收合格,没问题,你才能上去装,这就是标准。企业标准,推荐性标准,你能满足得了吗?

第五个,工程结算条件的一些约定的风险,咱们现在对于工程进行结算,比如说我在裁武汉仲裁委的科威特案子的时候,拿国内的一些司法解释和规定想用在这个项目上,显然是不可能的。咱们主张说你擅自使用了业主这个项目,人员都已经入住了,但是你看科威特没有擅自使用的说法。所以他那个项目我们最终说了,你结算条件不成就,也没有满足。

第六个,还有个生态和环境的风险,前段时间我谈了巴拿马的一个项目,咱们国内的这家企业在巴拿马投了很多的电厂,但根据巴拿马当地的一些法律,它对环境保护的要求特别高。不像咱们国内的话,混凝土钢筋给你往上上,只要能发电就行了,他那不是的。根据巴拿马的法律,谁最节能,谁环境保护最好,谁才能发电,否则的话这个项目就得给你关掉,你建好了也不允许你发电。在国内我们很难听到的这样的做法,但是你想想,他是非常合理的。

第七个,政治风险。我所代理的案子里面很多是电力行业的,经常出现一个管辖问题。我去年就有一个客户在越南和马来西亚,没有约定到咱们国内的一些管辖,最终钱也没法要了。去年武仲还有一个在利比亚的案子,几十亿。怎么办,打仗了,战争风险能不能得到支持?最终据我了解到的消息,武仲没有支持。

其实“一带一路”上的国际工程承包这一块的风险非常多,只是给大家举例讲一讲这些问题。正是因为有这些大量的风险,我一再跟这些承包商讲,国际工程你要约定仲裁,不约定仲裁你是非常麻烦的。现在我们经常会讨论到,以后的话,很多的工程案件都会来到我们仲裁,我们仲裁机构准备好了没有?仲裁有它的优势,我们有专业性,我们有一裁终局,正是因为一裁终局,我们才会更慎重,更谨慎。