王先伟：“一带一路”工程纠纷的预防与解决

更新时间：2018-04-18 11:12:21  深圳建设工程国际仲裁院院长王先伟 编辑：lianluobu  点击次数：2777次

本文系深圳建设工程国际仲裁院院长王先伟于2018年3月11日在“一带一路”倡议与国际纠纷预防与解决论坛上的发言，为方便阅读略有删减与调整。

尊敬的各位老师，各位领导，咱们仲裁界和律师界的同行：

大家下午好！现在看“一带一路”走出去，肯定是基础设施先行，这给我国国际工程的发展带来了绝佳机遇。我们从党的十五大以来的每次报告中都能看出，我国要培养一批具有国际化经营能力的、世界水准的跨国公司。“一带一路”涉及到的总人口44个亿，经济总量21万亿美元，占全球的29%，是非常可观的。

下面我们说”一带一路”对外工程承包的主要风险点。我和陈健老师在中国建设工程法律评论是一个小组，我们这些年一直持续地在起草一些关于工程的建议性、指导性的文件。前段时间我把管理办法发到了我们这个群里，我就说了一句，我说你看看咱们的现在工程总承包办法，又写成了工程施工办法。能把工程总承包写成施工，是一个很可怕的事情，说明我们现在对这一块的认知还是比较缺乏的。

咱们现在国内绝大多数的施工企业对风险的认识能力非常差。你让他承担风险，比如说工程建设中的风险，他们会怎么认为？你让他承担5%的风险，和承担100%的风险，可能报出来的价格都是一样的。所以对工程承包方式的风险这一块我们没有认识到。

去年我在甘肃代理过一个案件，一个光伏发电项目，我们是一个配电站的项目，采用了EPC。我在给法官交流的时候，我就明确告诉他，一个EPC的项目你千万不要拿来当成一个施工合同来审。去年最高院在起草关于审理建筑工程的司法解释二，征求我意见，跟我说你帮我把司法鉴定这一块的东西写进去。我说除了司法鉴定的东西，工程总承包的东西一定要把它写进去。他说为什么？我说如果你不把它写进去，司法解释二还没出台它就已经过时了。因为我们的承包方式主要是工程总承包，工程总承包里面其实包含了很多的承发包方式，所以一定要明确这里面的风险。

第二个风险是我们投标报价的风险。这一块的风险，我在起草总承包计量计价规范的时候就说了，一些领导建议说写两套方案，还要有一些保护国内承包商的方案。在国际工程中，发包人主要承担的是法律变化的风险。但是我起草的规范是具有中国特色的，在中国，什么属于发包人的风险？是法律、法规、政策及国家强制性标准。比如去年年底，国家加大了环保力度，北方地区所有的工程全部停建。还有材料价格波动带来的风险谁承担？我上次去济南的时候，原来70块钱一立方米的石子长到了500块，价格嗖嗖往上涨，怎么办？下一步如果我们仲裁机构有这种案件进来了以后，你怎么裁这一块，这一块的风险该怎么办？

第三个是联合体报价的风险。在境外工程承揽中组成投标联合体进行投标是比较常见的一些现象，在投标前一般有联合体牵头方根据实际情况进行报价调整。前些年我在贸仲代理过一个案子，一个美国的世界500强公司在上海这边开庭，牵头方投标报价8660万，但这家公司只做里面的设备，一些基本土建工程交给了上海的一家施工企业，最后这个案子裁决的结果是很不理想的。裁决出来以后，这家公司就说在中国绝对不会再新建项目。

第四个是恶性竞争的风险，刚才我讲到了麦加轻轨，咱们亏了41.53亿人民币。当时夺标呼声最高的企业报价是27亿美金，而咱们国家中国中铁报了是17.7亿美金，差了10亿美金。我们亏的原因在哪里？第一主要亏在对人家的技术标准不了解。他标准高一点点，成本可能会增加很多。第二咱们不懂工程行业的索赔，等工程做完了、我亏了才想起来，我要给他索赔了，其实你的时效已经过了，也没有机会再索赔了。还有就是技术风险，咱们根本就不了解人家的技术标准有多高。我国的司法解释一就规定，只要工程质量是合格的，承包人就有权主张价款。所以我们在起草司法解释二的建议的时候，我们就说了，国际工程不能再用原来的这种老办法了。我举一个很简单的例子，我们在这个房间里面安装一个灯泡，咱们中国人会怎么干？搬个椅子拿个梯子拧上去了就可以。但人家不是这样，只有在整个房间里搭上满堂脚手架，搭上完了以后验收合格，没问题，你才能上去装，这就是标准。企业标准，推荐性标准，你能满足得了吗？

第五个，工程结算条件的一些约定的风险，咱们现在对于工程进行结算，比如说我在裁武汉仲裁委的科威特案子的时候，拿国内的一些司法解释和规定想用在这个项目上，显然是不可能的。咱们主张说你擅自使用了业主这个项目，人员都已经入住了，但是你看科威特没有擅自使用的说法。所以他那个项目我们最终说了，你结算条件不成就，也没有满足。

第六个，还有个生态和环境的风险，前段时间我谈了巴拿马的一个项目，咱们国内的这家企业在巴拿马投了很多的电厂，但根据巴拿马当地的一些法律，它对环境保护的要求特别高。不像咱们国内的话，混凝土钢筋给你往上上，只要能发电就行了，他那不是的。根据巴拿马的法律，谁最节能，谁环境保护最好，谁才能发电，否则的话这个项目就得给你关掉，你建好了也不允许你发电。在国内我们很难听到的这样的做法，但是你想想，他是非常合理的。

第七个，政治风险。我所代理的案子里面很多是电力行业的，经常出现一个管辖问题。我去年就有一个客户在越南和马来西亚，没有约定到咱们国内的一些管辖，最终钱也没法要了。去年武仲还有一个在利比亚的案子，几十亿。怎么办，打仗了，战争风险能不能得到支持？最终据我了解到的消息，武仲没有支持。

其实“一带一路”上的国际工程承包这一块的风险非常多，只是给大家举例讲一讲这些问题。正是因为有这些大量的风险，我一再跟这些承包商讲，国际工程你要约定仲裁，不约定仲裁你是非常麻烦的。现在我们经常会讨论到，以后的话，很多的工程案件都会来到我们仲裁，我们仲裁机构准备好了没有？仲裁有它的优势，我们有专业性，我们有一裁终局，正是因为一裁终局，我们才会更慎重，更谨慎。