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袁杜娟:“一带一路”背景下调解在国际投资争端仲裁解决中的运用

更新时间:2018-05-02 11:26:42  袁杜娟 编辑:lianluobu  点击次数:606次

本文系上海大学法学院副教授、ADR与仲裁研究院秘书长袁杜娟于2018年3月11日在“一带一路”倡议与国际纠纷预防与解决论坛上的发言,为方便阅读略有删减与调整。

 

尊敬的各位同仁仲裁界同仁,各位朋友下午好!

 

        今天我给大家讲调解在国际投资争端中的运用,主要分为五个部分:第一是投资真正的特殊性以及仲裁机制的困境;第二是调解的优势;第三是调解在国际投资争端解决当中存在的一些障碍;第四怎样加强调解在国际投资争端解决中的运用;第五是我们国家在“一带一路”背景下该如何做。

        首先讲到国际投资争端的一些特殊性,大家肯定都很清楚,我们说国际投资争端,也就投资者国家争端,它不是简单的合同法向下的一个合同诉求,它是涉及到一方是投资者,另一方是东道国,是一个主权国家的争端。这个争端的特点就是它的核心是公共政策问题,所以这样一种争端是带有高度的政治性。这个高度政治性可以影响寻求解决的策略。并且,这个争端背后是因为有投资关系,这个投资关系并不简单,比如说公共服务领域,或者是把基建领域,涉及到水汽通信的私有化领域,这种或多或少都会存在很难拆散的一种永久的投资关系。其次,我们知道投资争端的争端数额非常庞大,几十亿甚至几百亿。那么还有一个特点就是和普通的商事纠纷相比,投资争端的法律费用、律师成本和仲裁费用都是非常的庞大。曾经我看到一个统计数据,平均每个案件花费的法律费用是800万美金。

        刚刚说的这些特点,实际上跟国际投资的一些困境是结合在一起的。首先体现的第一点就是高昂的费用和时间成本,很多是耗时几年,仲裁成本数百万元。第二个是仲裁裁决的执行力,当裁决与东道国利益相冲突的时候,这种裁决的执行就不具有可期待性。第三点就是仲裁裁决不具有透明性,它的裁决是很多案件中出现了类似甚至相同的事实和依据,但是由于仲裁庭不同,导致案件的结果是截然相反的,所以我们说投资仲裁它更多的是依赖于仲裁员个人内心的判断与评价,所以整个投资争端仲裁裁决就超出了当事人预期,很难去预料预判,所以仲裁裁决具有不确定性以及不公正性。第四点是如果发生投资仲裁案件的话,仲裁裁决一旦作出,对投资伙伴关系的毁灭性破坏也是相当的大。就像刚才我们讲到,国际投资涉及到长期的永久的投资关系,尤其是一些涉及到公共服务的领域,一旦破坏的话,是会受影响到东道国国民生活的,甚至会影响公共安全。

        所以说,运用仲裁裁决方式解决国际投资争端,对当事人双方不是一种双赢的状态,而是一方赢一方输的这样一种状态。但是国际投资争端必须得到真正解决,再加上目前国际投资争端快速增长,所以急需一种更为有效、快捷和节约成本的一种方式来补充或修正。

        调解对于我们中国或者东方人来说并不陌生,但是对西方国家来说实际上也是近些年才开始的。比如在美国,诉讼调解迅速成为替代诉讼仲裁的重要争议解决方式。2014年ICC就颁布了调解规则代替了ADR规则,它强调了调解的运用。所以今天我要说的第二点,就是运用调解解决国际投资争端的独到优势。一个是节约成本,一个是节约时间,并且它能够维护投资者和东道国的投资伙伴关系,彻底解决矛盾。此外还有调解具有保密性,目前我们在ABC中心的官网上查不到任何关于调解案件的信息,但是仲裁裁决是能够查到文件的。

        既然调解有这么好的独到优势,目前调解在国际投资争端领域当中存在哪些障碍呢?这个障碍实际上来自两个方面,第一是政府方面,第二是公司律师方面,还有一个情况是两方面都有。

        从政府层面来看,第一个法律障碍就是我们目前的条约或者国内法律规章并没有特别授权政府官员去使用调解机制,一旦使用调解就可能出现反对声音。如果在没有授权的情况下,政府官员私自利用调解去解决投资仲裁案件,就可能被认为是政府官员利用自己个人力量滥用公共资源,可能有这种质疑。第二点是投资争端可能会得到公众或媒体的过分关注,在政治上也过分高调,所以政府官员他不愿意以保密的方式进行,因为害怕被谴责,比如有腐败行为,滥用手中权力等等。第三点是从目前发生的一些投资仲裁案件可以看出,很多省级政府或者市级政府的投资行为导致的投资仲裁案件,最后出面解决的可能是中央政府,那么这样调解的话可能要涉及到多级政府的协调和授权。

        在公司层面来说,这个调解可能不具有执行力,因为公司是一位投资受损方,希望调解能够执行得到强制执行。还有就是公司可能认为调解是东道国的一种拖延策略,拖延策略可能会增加仲裁时间和成本,当然还有基于专业判断或者个人利益驱动,公司或律师也不愿意寻求调解。此外还有一种实际因素,就是因为我们在国际投资争端历史中很少运用调解解决,所以对政府和公司来说都不熟悉调解过程。

        以上这些障碍阻碍了调解在现行国际投资争端解决当中的应用。所以接下来,我们来谈谈怎样去除这些障碍?我们该如何去加强调解在投资争端解决当中的应用?从各种数据或者资料研究,我整理出以下几个方面。

        第一个方面是靠机构推动,我们希望ICCAC这些机构能够更多的推出调解服务。还有一个是早期干预,就是说一旦发生投资仲裁争议,在早期的时候进行调解,比进入到仲裁阶段后可能会更容易。早期干预的话会存在几种模式,当然也有一些障碍,就像我们刚刚说到的,因为地方政府的违规行为导致了这个投资仲裁案件,那么中央政府如何去及早发现这个案件,就可能需要一种机制。比如中央政府应该设立专门的办公室,监督投资行为并通过调解进行早期干预。

        还有一种办法是修改条约鼓励调解在投资争端解决中的应用。投资方和东道国在投资合同中写入调解条款,一旦如果双方发生争议应该提交调解,调解不成再进入仲裁。目前TPP或者是2012年美国投资协定范本,包括我们国家的双边投资协定,实际上都已经在条约中写入了调解这样一种解决方法。这里有两种情况,第一种就叫冷静期,一般情况下是六个月,也就是说一旦发生争议双方必须给一个六个月的冷静期,如果双方在六个月内没有达成任何和解协议,或者是经过第三方的调解没有达成和解协议的话,那么才可以提交仲裁。第二种叫创设强制调解,创设强制调解就像强制仲裁一样,也就是说当情况符合某种条件时,不需要经过双方签订调解协议就可以进入强制调解阶段,这样调解就能够在国际投资争端得到一个有效运用。创设强制调解只是启动程序的强制,并不影响调解本身。一旦开始调解,案件的处理还是基于当事双方的自我决定,不会影响调解本身的性质。

        除此之外,还有寻找仲裁与调解相结合的方法,开展ADR调解的API基础的培训和研究,创设各种私人支持调解网络等方式。

        最后简单谈谈我国的“一带一路”倡议。从目前看来,我国“一带一路”路线上的东欧、中亚、中东、南美等沿线国家,很多都是国际投资争端发生的主要国家,可以说我国“一带一路”的投资风险是非常庞大。还有就是我们国家“一带一路”沿线国家的主要投资领域是基建能源园区,比如石油、天然气、采矿和电力人员,这都是我们“一带一路”的投资重点领域,这些领域的投资争端风险是非常大的。因为我们中国和这些东方的“一带一路”沿线国家是有调解意愿的,所以希望我们中国仲裁界能够推动调解,加强调解在“一带一路”投资争端解决中的运用。