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周成杰:“一带一路”倡议下跨境支付纠纷的预防与解决--以境内商业银行为视角

更新时间:2018-06-19 11:47:38   编辑:lianluobu  点击次数:1643次

本文系德国商业银行股份银行有限公司中国区法务负责人周成杰于2018年3月11日在“一带一路”倡议与国际纠纷预防与解决论坛上的发言,为方便阅读略有删减与调整。


各位专家,各位老师,大家下午好:

 

        随着越来越多的国家对“一带一路”倡议作出积极反响,我们和这些国家、地区之间的交往也日益密切起来。从经济和金融的角度来看,跨国交往主要体现在包括资本在内的各类经济要素的跨境流动,并最终通过跨境支付得以实现。

从理论上来看,跨境支付这个概念其实还是相对比较简单的,大家也比较熟悉。根据不同的性质,跨境支付可以分为经常项下的跨境支付和资本项下的跨境支付,在不同的类别项下又可以进行进一步的细分。并且,自1996年我国宣布经常项下可自由兑换之后,经常项下的跨境收支已经不需要经过国家监管部门的主体审核了。

就是在这么一个看似不会产生太多问题的领域,跨境交易的各方常常会面临不小的麻烦。下面我们就通过两个真实的案例来看一下跨境支付的纠纷是怎么产生的?

案例一:中国A公司承建中亚某国大型工程,所涉设备除国内制造,部分为国际采购,并由第三国直接运抵施工现场。工程设备的结算方式是由位于该国的某欧洲国际银行当地分行开立远期信用证,支付货币是美元。在开证行对该远期信用证进行承兑后,A公司以保留追索权的模式向境内银行就该信用证进行了贴现。信用证到期以后,开证行以信用证项下所涉供应商被制裁为理由,拒绝向境内的贴现行付款。境内贴现行向A公司行使了追索权,跨境支付的纠纷就由此而产生了。

在案例一里面,基础交易的法律关系相对还是比较清晰和明确的,而且所涉各方,包括开证行,都有履行自己责任和义务的意愿。但就是在这种情况下面,跨境支付的纠纷还是产生了。

究其根源,其最主要的原因还在我们商业银行在处理跨境支付时绕不过去的一个坎,就是制裁。根据制裁的主体,我们大致可以把它分为两类,一类是国际制裁,一类是国别制裁。所谓国际制裁就是由国际组织所设定的一系列制裁措施。国别制裁则是由个别的国家来执行这样的一个要求,通常情况下都是对特定的国家、特定的组织机构或者是特定的个人采取的一系列的限制措施。

不管是国际制裁也好,国别制裁也好,它的最终实施或者是落实,通常都是通过内国立法来予以实现。也就是说一个国家,根据国际组织的相关规则也好,或者是根据自己的政策要求也好,制定这样一个法律或者是相应的法规来贯彻这个制裁。

从国际法的角度来看,内国法的管辖效力本身是受到限制的,通常情况下只对境内的机构或者人员有管辖权,顶多是对自己国内的机构或者公民在境外的行为管辖权。但就是在案例一里头,相关的制裁要求并不是由欧洲银行总行所在国政府提出的,也不是由中亚进口商国家政府提出的,更不是我们中国政府提出的。这个制裁要求的提出方是美国政府。为什么在这样一个没有美国机构和公民参与的基础交易里,美国关于制裁的内国法律会对其他各方产生这样的一个影响,被并最终导致跨境支付纠纷的产生呢?归根结底还是因为结算的货币是美元。

讲到这里,我不知道大家有没有思考过这样一个问题,也就是说我们存在银行里面的资金,特别是外汇资金,最终到底是在什么地方?比如说我存了一百块美金在中国银行上海分行,然后如果银行没有把这笔资金运作出去,他肯定也是把它存在一个地方,要么就是以现钞的方式存在自己的库房里面,当然这是不太现实的。这个资金其实最终还是存放在中国银行在美国的代理行账户上。也就是说所有的货币,归根到底它总是沉淀在货币发行国的金融体系里头。由此不管这笔资金它的所有权是哪一方的,所有者是境外的机构也好,个人也好,货币发行国政府都有最终对这笔资金进行掌控的能力,并且通过这样的掌控力,使自己国家的政策也好,法律也好,发挥最大的效用。

我们再回过头来看一下,普通的跨境支付的资金流是怎么样的?如果一个出口商向进口商出口的货物,那么进口商肯定会要求他的开户行向出口商支付相应的货款。以美元作为结算工具为例,要求开户行向出口商支付美元货款,进口商的开户行在接到这样指令之后,就会要求它在美国的代理行将相关资金划拨到出口商开户行在美国的代理行账户上。当出口商开户行在美国的代理行收到这笔资金以后,才会进一步的通知出口商的开户行,并进而代际出口商的美元账户,这一笔国际跨境支付也就完成了。

大家可以看到,在以美元为结算货币的情况下,跨境支付肯定是要到美国转一圈的。就在这种情况下,位于美国的代理行就会把本国的制裁要求加诸于相关各方,它会要求汇付行提供基础交易各方的相关信息,来看一下这笔交易里头的收受各方是不是触犯到了美国关于制裁方面的一个禁止性的规定。为了更好地执行这样的规定,美国的财政部在特意设立了专门的机构来实施国际制裁的。

那有没有办法绕过这样的一个模式,不让资金在美国转一圈?比如说,我出口商是在中国银行境内开立美元账户的,我要求进口商的账户也放在中国境内的中国银行。那么当他们之间产生美元支付的时候,是不是只要中国银行境内的分行做一下账户上面的调整就可以,而无需通过美国的代理行去进行资金的划付?这个在我们金融界叫次级代理,是一个比较好的方法,但非常不幸,它的前提是你不能给美国政府发现你这样的操作模式,同时你不能利用这种模式去做违背他制裁的行为。

如果一旦被发现,他认为你这个行为还是可以接受的,那他会要求你立下保证以后不再犯,然后对你进行罚款。比如说2015年法国的巴黎银行就因此被美国政府罚了大概80亿美金,我所在的德国商业银行也罚了大概16亿左右,其他的一些银行,像汇丰啊还有渣打也都中过招。这样的一个处罚最终就导致商业银行代理行业务规模,尤其是次级代理的急剧下降。如果美国政府认为你已经罪不可赦了,他也不屑于罚你,就直接把这家银行列入到它的制裁名单之上。一旦列上他的制裁名单,就意味着世界上所有以美元进行清算结算的银行,都不能为你开立美元的往来账户,也就是说这家金融机构就被美元的清算体系排除在外。正是因为美元是国际跨境支付中的一个主要币种,从而导致了美国有办法通过它的货币霸权,把长臂管辖权运用到极致,对国际金融市场造成了非常大的影响,这也是跨境支付纠纷产生的一个根本性原因。

除了这个根本性的原因之外,案例一之所以会产生跨境支付的一个纠纷还有一个进阶原因,就是我们现行的一系列国际惯例,包括大家耳熟能详的跟单信用证统一惯例、跟单托收统一惯例、还有费用信用证规则,这一系列的国际惯例里,对于制裁下所涉各方的后续动作并没有明确的规定。如果所有的这些事项都经过明确规定的话,这些争议也是比较容易处理的。因为没有进行明确规定,收受各方到制裁发生导致跨境支付不能的时候,就没有很好的应对方式,从而导致了纠纷的产生。据闻国际商会已经在着手修改UCP600,可能新的UCP规则会把相关制裁产生的影响应对措施加在里面。

以上就是通过案例一我们看到的制裁纠纷产生的一些原因,现在我们再来看案例二。中国A公司在B国设立了子公司C,为了支持C公司在当地实行兼并收购,A公司向境内银行D提供了反担保,要求D银行基于该反担保向B国的E银行开立以美元为结算币种的银行保函,约定由E银行向C公司提供贷款,如C公司发生贷款项下违约时,D银行将承担连带责任,而D银行在履行银行保函项下责任后,可继续反担保向A公司进行追偿追偿。后来C公司发生了违约,虽然境内机构均愿意履行其原有的义务,但由于境内监管政策收紧,对外进行美元支付就发生了困难,最终使得D银行的国际信用及境外C公司的存续都面临着风险。

案例二是一个非常典型的内保外贷业务模式。在前几年,为了支持我们国家的企业走出去,内保外贷模式是监管部门所极力倡导的。因为境外设立的特殊目的并购公司,本身由于资金状况方面的缺乏,可能无法得到融资,都是需要通过境内的担保才可以实现这样一个目的。

这两年情况就有可能不同了,我不知道大家是不是非常关心我国的金融市场,如果关心的话,可能大家还会记得2016年到2017年有一段时间,我们人民币兑美元的汇率急剧下降,外汇储备也大幅缩水,资本出现了外逃的迹象。为了遏制这样的一个趋势,当时的国家监管部门颁布了一系列的内部调控措施,但这些措施并不是通过以规范性法律文件的方式下发到各机构的,而是通过一种叫窗口指导的模式来知会所有银行,并且明确相关银行不能以窗口指导的内容作为拒绝客户进行业务操作的依据。这样一来银行所处的地位就非常尴尬,而且有些银行正因为忽视了监管部门这样的要求,最终招致了处罚。在我的印象当中好像有一家比较大的跨国银行,就是因为履行了内保外贷项下的境内担保义务,被监管部门处罚了大概有一个亿的人民币。那家银行它本身处理的是哪一个内保外贷呢,是乐视在境外的一个投融资项目,这样看来确实是通过这种方式避免了转移资金到国外。但难免有些矫枉过正,一些有正常需求的内保外贷项下的业务也没法进行,给跨境支付造成了不小的影响,从而导致了相关纠纷的产生。

在我国“一带一路”倡议下,基于地缘政治的原因,许多国家可能会遭受到美国制裁的处罚,比如说乌克兰、白俄罗斯、哥鲁吉亚,还有中东的许多国家,它们或多或少都会受到美国制裁的影响。那么如何防范或者说解决跨境支付当中的这些纠纷呢?基于以往的工作经历,我简单总结了几点经验。

首先是灵活选择交易结构。第一是对于远期信用证而言,时间可能是最大的一个风险。虽然在信用证开立的时候,相关企业并没有被列入到制裁名单之上,但是在信用证兑付的时候就可能产生这样的问题。因此如果我们把远期支付改为近期支付的话,我们就可以规避因为时间而产生的相关风险。第二就是买方信贷。在以往的操作模式中,买方信贷通常是由出口商所在国的金融机构知会进口商所在国的金融机构,然后由进口商所在国的金融机构向进口商提供信贷。现在我们国家的金融机构走出去的力度也很大,可以由境内的金融机构直接向境外提供买方信贷,这种情况下就可以变跨境支付为境内支付,相关的风险也就被规避了。还有就是无追索权的保理业务,这个对于我们的企业是非常有好处的,只不过是把风险转嫁到商业银行头上,由商业银行来承担相应的不利结果。

其次是灵活选择交易银行,从我们的角度来看,通常我们都会选择国际性的大银行,但是这些银行可能因为业务摊的比较开,所遭受的限制较大一点,因此我们在选择的时候应该尽量选择国家政策性银行或者本国银行在外的分支,或者是东道国银行。

再次就是灵活选择交易币种,我们应该优先选择那些没有太多制裁措施的国家的币种,比如说我们的人民币。随着人民币的国际化,如果选择人民币作为“一带一路”倡议下跨境支付的结算币种的话,就可以很大程度上规避这样的风险。

最后就是灵活选择纠纷解决方式。跨境支付产生之后的基础法律关系不会太复杂,而且相关各方也都有履行自己义务的意愿,在这种情况下,维信贵和的仲裁可能是最为有效的解决方式。当然了,我们在进行仲裁的时候,也需要去了解基础交易的真实情况,防范有些企业利用虚假仲裁达到资产转移的目的。