第一案孵化器抑或麻烦制造机—临时仲裁中第三方资助

更新时间：2018-08-16 10:37:22  胡宪 李昱 编辑：lianluobu  点击次数：1654次

摘要：第三方资助仲裁是近些年国际仲裁界热议的话题。一方面，其风险投资的商业化路径能帮助更多地当事人“接近正义”；[①]但另一方面，第三方资助对原有法律服务行业及仲裁程序的冲击也引发了许多担忧。同样，人们对于临时仲裁的评价也褒贬不一。临时仲裁与第三方资助在我国均处于发展萌芽期，本文旨在寻找两者之间相符或相斥的属性，同时对第三方资助助推我国临时仲裁第一案的可行性进行探究。相信通过对临时仲裁和第三方资助更为深入的了解也会一定程度上有利于规范国内争议解决市场，使其能更好地应对国内企业日益增长的争议解决需求。

 

关键词：第三方资助 临时仲裁争议解决

 

Abstract：Third-party Funding is a hot topic in the international arbitration community. By using a venture capital business strategy, it aims at finding the suitable way to access to justice. But on the other hand, TPF has caused an impact on the traditional legal service market and the arbitral procedure, which triggers worries on the involvement of TPF. There are also similar controversies to ad-hoc arbitration. In China, the practice of ad-hoc arbitration and TPF has just been on schedule. This article aims to find the positive and negative connections between ad-hoc arbitration and TPF, and to discuss the feasibility of the first ad-hoc arbitration case incubated by TPF. If it is possible to understand the connections between those two mechanisms, the dispute resolution market in China will be better regulated to fulfill the increasing needs for dispute resolution by Chinese companies

Keywords: Third-party Funding; Ad-hoc Arbitration; Dispute Resolution

 

一、第三方资助的全球布局

第三方资助的实践正在全世界范围内如火如荼的展开，各国也纷纷通过立法和修法来适应第三方资助的模式。2017年1月11日，新加坡国会通过民事法修正案，允许第三方提供资金，协助索偿方承担费用，并分享胜诉所得赔偿。巴黎律师协会则在2017年5月就第三方资助问题研究得出结论，认为第三方资助并不违反法国法律。2017年6月14日，香港通过立法，允许在香港进行的仲裁和调解中适用第三方资助。

在给予第三方资助充分关注的同时，各国与主要国际机构均对其采取了不同程度的规管。新加坡在其《2017年民法（第三方资助）规则》中要求第三方资助提供者应具备不少于500万新币的实缴资本。[②]并且《2017法律专业行为准则（修正案）》也要求第三方资助的存在和资助方身份必须披露给相关的法院和仲裁庭。与此不同的是，香港立法会则准备在一段时间内采用指引性的自律这类更为软性的规管模式来应对第三方资助仲裁带来的挑战。国际商事仲裁委员会（International Council for Commercial Arbitration）与伦敦玛丽女王大学（Queen Mary University of London）联合成立专项工作组，对国际仲裁中第三方资助问题进行研究，并于2017年9月1日在其网站公布工作报告草案，征求公众意见。[③]同日，贸仲香港仲裁中心发布了其组织制定的《第三方资助仲裁指引》。[④]

第三方资助在国内也获得了仲裁机构和仲裁从业者的关注和回应。已于2017年10月1日正式施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则（试行）》规定了获得第三方资助的当事人的披露义务和仲裁庭要求披露的权利及在费用裁决中考虑第三方资助的相关因素。先前由中国互联网仲裁联盟制定的《临时仲裁与机构仲裁对接规则》则进一步明确了仲裁庭就第三方资助费用的承担作出裁决的权力。[⑤]

二、第三方资助商业逻辑

第三方资助本质上是一种投资行为，即基于现有的资源和信息做出决策，最终实现风险控制下收益的最大化；此外，如果从更深层的角度上进行理解，投资属于博弈论范畴中的长期博弈，需要对先前多次博弈的结果进行分析并从中归纳总结出经验。对于第三方资助者来说，投资仲裁案件与投资其他的企业融资项目并没有本质不同，仅仅是投资对象的不同，最终的目的都是获取投资收益。[⑥]虽然相对股权投资，案件的平均投资周期要短得多，但也有很多国际商事仲裁和国际投资仲裁案件历时较久。以著名的尤科斯诉俄罗斯政府投资仲裁案为例，从申请人向PCA申请仲裁到最终裁决做出的流程持续了十年之久（2004-2014），并且时至今日仍处于尤科斯公司向荷兰最高法院上诉的阶段。因此，第三方资助提供者必然要考虑其应对长期复杂案件的资金实力和风险控制能力，并且基于目前掌握的信息和资源做出投资决策，更好地应对这一长期博弈。同时，投资决策的做出及风险控制也更多依赖于先前的经验和对案例数据的分析。

然而第三方资助也并非一般的投资行为。寻求第三方资助的当事人普遍有规避风险的需求，故涉及的案件也同时具有案情复杂、周期长、成本高等特点，投资的风险也就相应提高。在这种状态下，单纯凭借雄厚的资金实力而不对拟投项目进行筛选是不可取的，还要依赖第三方资助者本身或能调动资源的专业判断。除了投资决策，第三方资助提供的另一类服务是案件管理，即选取更好的仲裁策略来指导律师和当事人，在仲裁请求被支持的前提下获取更高额的收益（或反过来减少损失）。以上二者共同决定了绝大多数第三方资助方均是由法律专业人士设立和运营，借助丰厚的资本实力，从而可以在这一市场中长期保持保持精明投资者的形象。虽然这一市场需求巨大、前景无限，但也存在着激烈的竞争和更新迭代，故也绝非投机者可以不顾客观经济规律和商业逻辑而肆意妄为、一掷千金的“赌徒天堂”。[⑦]

三、第三方资助与临时仲裁契合点

相对于诉讼而言，仲裁作为争议解决的手段，其充分尊重当事人意思自治的优点是不言而喻的。相对于机构仲裁而言，临时仲裁又将当事人意思自治的理念更加推进一步。在临时仲裁中，当事人对仲裁员、仲裁庭的组成和管辖范围、仲裁地点、仲裁程序和仲裁规则都具有充分的选择权，不再依赖法院的绝对权威和仲裁机构的相对权威。[⑧]其次，临时仲裁制度解决争议的效率更快，免去了机构内部复杂手续的临时仲裁程序更加符合现代商业活动对效率的追求。[⑨]临时仲裁的自主性、灵活性、自主性和一定程度的低成本等优势与第三方资助中资助者的视角不谋而合。

一般情况下，完整的第三方资助项目会经历以下流程：项目立项——项目审查——投资决策——投后管理——项目回收。其中下列考量因素与临时仲裁的优势完美契合，同时一定程度上可以协助规避临时仲裁的弊端。

1. 仲裁协议有效性、管辖法律及可执行性

资助仲裁案件前，资助方首先需要通过仲裁协议或合同内的仲裁条款确认仲裁地、仲裁机构（临时仲裁的管理机构）、仲裁适用程序法、实体法等一系列与仲裁程序有关的基本信息。以上信息的获取在未来的投资成本核算和风险控制中都会起到举足轻重的作用。尤其是当仲裁条款存在瑕疵或约定不明时，无疑提高了提请仲裁后对方当事人提起管辖权异议或申请撤销不予执行仲裁裁决的相应风险。[⑩]临时仲裁由于本身的自主性和灵活性，使得在临时仲裁协议中，不仅当事人能自主选择仲裁环节中的相关事项，如仲裁员选任、仲裁地确定、仲裁规则的选用等，而且在仲裁程序启动后仲裁员和仲裁庭经当事人授权也享有很大自主权，自由裁量空间较大。从而有效控制仲裁协议无效而产生的一系列风险。

同时，仲裁裁决本身的执行能力则也是不可小视的。资助者需要考虑获取生效裁决后，对方当事人财产所在地对于仲裁裁决的态度和司法保障力度。司法保障力度可以通过已经由157个成员国签署的《纽约公约》进行确认，但对于《纽约公约》尚未约定规制的部分则无能为力。临时仲裁强意思自治的特点可以对此进行有力保障，避免出现(2016)沪01协外认1号民事裁定书中出现的当事人约定与仲裁规则冲突强行适用而导致的裁定不予执行的后果。[11]以上这些都是从资助方角度有效控制仲裁本身风险的有力依据。

2. 投资回报周期

除了投资回报的比例之外，投资的回报周期也是一项值得资助方考虑的因素。除了某些案情特别复杂的案件，一般而言，仲裁案件从申请仲裁到获得裁决终稿的时间都会落在一个合理周期内。但也不排除某些案件具有缩短这一周期的积极因素，例如仲裁双方在某些事实上无争议，存在和解的基础。并且如果当事双方可以尽快达成和解，投资周期会大大缩短，无形中提高了已投入资金的使用效率。这样的安排也体现在下面即将谈到的资助协议中，具体为按照投资回款的周期决定最终的回报比例，回款越快，比例可以适度降低，这样的激励机制也在一定程度上提高了当事人积极和解并化解纠纷的意愿。

在当事人配合的情况下，相较于机构仲裁，临时仲裁还具有更高的解决纠纷的效率，临时仲裁的各类事项和程序都可以由双方当事人协商决定，中间任何一个环节都可以按当事人的需求简化，从而缩短仲裁所需时间。[12]且针对某些特殊性质的商事争议案件，临时仲裁高效率的特性更是能够得以发挥到极致。例如某些特殊性质的争议，一般是小额且不复杂的海事争议，往往可以做到当天立案，当天开庭，隔天上午做出裁决。而且，这些情况的出现并不罕见，无论是在伦敦的海事仲裁中还是纽约的海事仲裁中，都能经常性的见到。如此高的效率，对于机构仲裁而言，是很难能够做到的。[13]

因此，这一优势对于第三方资助者无疑是非常具有吸引力的。投资临时仲裁中的一方，即便是投资回报本身不够大，但结合非常短的争议解决周期，确保投资资金的使用效率，这依然是一个非常优质的投资项目。

3. 投入本金与投资回报比

在做出投资决策之时，资助方将结合客户需求及各类相关各种因素进行投资成本核算。如果因诸如律师费、仲裁费按小时收费的原因无法准确核算，也可以大致估算出相应的费用区间或至少费用的上限，并与争议标的总金额进行对比。一般而言，争议标的总金额在预计投入金额的十倍以上的案件，才属于对资助方而言盈利能力较强的项目。但这一比例不是一成不变的，资助方也会因新市场开拓或大客户维护等原因，从而可以接受投入回报比例相对较低的案件。

由于大多数仲裁机构收取管理服务费用，所以当事人选择临时仲裁就会节 省管理费用。而且一般的仲裁机构是按仲裁标的的大小按比例递减收取，这样对于标的较小的仲裁案件就很不合算。再者，有些仲裁案件中，机构仲裁中的仲裁机构的办公点总是距当事人的营业所、争议发生地有相当的距离。如果去仲裁机构立案、由仲裁庭开庭审理案件、实地调查事实等就会使当事人发生相当大的费用，这样不如当事人就近共同选择有关人士快速解决争议，节省费用。临时仲裁中，当事人不必预付仲裁费用。一般而言临时仲裁的仲裁员都会依赖将来对裁决书的留置权来届时收费，也往往带来当事人初始的良好感觉，不惧怕仲裁。[14]

由于临时仲裁只需要当事人的协议就可以进行，纠纷解决后旋即解散仲裁庭，从头到尾都无需仲裁机构的参与，所以免去了常设仲裁机构的各项开支和当事人所应缴纳的各项费用，临时仲裁无论是运行成本还是仲裁成本比机构仲裁更低。[15]当然，不排除存在临时仲裁中仲裁机构管理成本减少而导致律师费成本相应增加的可能性，某些情况下按小时计算的律师费和仲裁员报酬也会给资助者带来更多的不确定性。但一般来说，临时仲裁案件因其前期投入少而很容易达到“一比十”的第三方资助“黄金比例”，从而获得资助方的青睐。获取裁决后付费的模式也让可以有效减少资助方的资金使用成本，使得案件管理变得更为容易和便捷。

4. 案件管理能力

不论是在硬性规管还是软性规管方式下，资助者都倾向于在投资决策做出并完成先期支付后，即整个投资流程的重头戏已完成后，针对已投资案件进行跟进和管理。除了及时与当事人和代理律师沟通案件相关流程外，还要积极协助律师应对并处理仲裁中的各类程序问题。此类案件管理模式可以有效克服临时仲裁存在的固有缺陷，即临时仲裁的有效性将取决于争议双方当事人的合作，如果争议双方当事人在程序问题上不能达成合意，那么很容易使仲裁拖延误时。[16]。基于其固有的高度意思自治和灵活性，临时仲裁的程序完全掌握在当事人手中，当事人必须就仲裁庭组成，程序选择等内容达成一致，至少要共同选择协助机构，以解决无法达成一致时仲裁庭的组成问题。如果当事人不能达成一致，仲裁庭无法组建，那么仲裁程序也无法开始，一切高效简明的优点都会成为空想。[17]又如，如果一方当事人在没有正当理由的情况下拒 绝参加庭审，仲裁庭能否按原计划进行开庭审理并作出裁决?在此情况下作出的裁决能否约束未参加开庭审理的一 方当事人?如果未参加仲裁审理的一方当事人败诉，并拒绝执行该裁决，法院能否强制执行该裁决等一系列程序问题上，假定裁决地国的法律对此没有作出规定，或者根本就没有仲裁法的情况下，临时仲裁就很难奏效。除了对方当事人不配合之外，本方当事人缺乏仲裁经验、不熟悉仲裁程序是另外一个很重要的因素。而熟悉二者的代理律师却又缺乏事无巨细予以关注、提醒、沟通甚至催促的动机。而引入第三方资助则可以很好促成这一问题的解决，其附带的案件管理服务可以有效地协助临时仲裁仲裁员和被资助方律师有效管理案件、制定案件排期，并可以起到实质上追推案件进程的积极作用，促使临时仲裁更好发挥灵活高效的优势。

四、第三方资助与临时仲裁固有矛盾

诚然第三方资助和临时仲裁存在很多优势可以共享，但也不可否认的是，临时仲裁存在的一些问题，第三方资助的参与反而让这些矛盾点进一步凸显和扩大。其中主要体现在利益冲突上：

此处所指的利益冲突主要由两方面构成，即相对于仲裁员的利益冲突和相对于被资助方的利益冲突：

1. 相对于仲裁员的利益冲突

相对于仲裁员的利益冲突是指临时仲裁庭组庭之后的仲裁员，不论是由一方指定还是双方共同指定，抑或是由当事人授权委任机构指定，都要避免出现与“仲裁参与人有利害关系，并足以影响仲裁员公正独立作出裁决”的情形。如存在上述情形，仲裁员有义务自行或在当事人申请下进行回避。引入第三方资助后，仲裁员的利益冲突情形可能会更加复杂。举例说明，如果在某一案件中，仲裁员是某一律师事务所的合伙人，而当事人一方的第三方资助者恰恰与该律师事务所在业务上经常合作。此时，虽然该名仲裁员与当事人之间并不存在任何利益关系，但出于其自身律师事务所与第三方资助者的长期合作，该仲裁员往往会更希望这一第三方资助者所资助的当事人胜诉，以保障该第三方资助人可以正常获得应有的收益。在这种情况下，仲裁员在审理、裁决案件的过程中往往会产生一定的偏向性，影响仲裁程序的有序公正。[18]因此，IBA也在其《IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration》2014修订版中加入了关于第三方资助者的定义和相应的披露回避要求。[19]

但在临时仲裁中这一问题可能会更加尖锐，尤其是排除仲裁机构委任仲裁员的情况下，如出现尚未组庭的临时仲裁庭中一名或多名仲裁员存因第三方资助者的参与而存在潜在利益冲突的情况，没有机构的管理或针对申请仲裁员的回避机制，临时仲裁在相关程序、规则上均为空白。仲裁程序很可能因此停滞不前。这种情况的出现，想必是仲裁双方当事人和第三方资助者都不想看到的。

2.相对于被资助方的利益冲突

此外，还有一类利益冲突存在于资助方和被资助方之间。例如资助方先前的主要客户是大型金融机构，则其应当尽量避免资助针对这些金融机构提起的仲裁。当然这种情况下的利益冲突检索与法律或律师执业守则中规定的律师事务所利益冲突不同，而纯粹是基于商业上的考量，具体的实施也因资助方的实力而异。据悉，在美国诉讼融资市场，甚至会有实力强大的资助方要求长期合作的律师事务所禁止接受资助案件对方当事人的委托。

由于临时仲裁程序较为灵活，选用其作为争议解决方式的当事人也范围也非常广，几乎涵盖了绝大多数商业领域。因此，对于第三方资助者而言，则无疑增加了对潜在客户识别并进行利益冲突检索的难度和成本。如果资助者希望在商业上保持一定的客户稳定性，则很可能因此要放弃很多其他领域的资助机会。

五、第三方资助助推临时仲裁“第一案”

由于目前在国内，临时仲裁的法律地位还未最终确立，相应的规则和配套制度还未完善，故短时期内依然不会是第三方资助者主要投资的对象。但这不妨碍第三方资助成为临时仲裁第一案诞生背后的重要推手。

当前，临时仲裁缺乏被商事主体加入合同争议解决条款中的动机。虽然具备诸多优势，但其在中国法下尚具备未经验证的不确定性。任何理性的商事主体都不敢冒险把争议交给一项尚未得到司法实践确定的争议解决机制，故绝大多数当事人都会抱着搭便车的心态持观望的态度。如果他人的争议通过临时仲裁妥善解决并在执行中得到各级法院系统的配合和支持，则会产生大量的临时仲裁需求。反之，如果一方在这其中遇到了难以克服的障碍，使得解决争议的目的无法有效实现，则会大大降低商事主体对临时仲裁的期望和需求。但缺乏尝试动机的商事主体可能会让这一试错的过程无限延长。

但对于第三方资助者来说，临时仲裁就像一块未经探索的宝地，是蕴藏着巨大商业潜力的市场。故而获取这一市场的稳定性并排除主要法律风险变得十分重要。甚至在一定程度上可以“创造”小标的的案件并对各主要风险点进行“量身定制”，通过制造判例试探各级法院对此的态度，确保未来进行临时仲裁案件投资决策时的评判尺度，来增强自身风险控制能力。故而可以大胆想象，临时仲裁第一案背后很可能存在第三方资助的身影。

六、结语

作为从事第三方资助的专业投资机构，投资者需要良好的信誉以保障其在行业内的竞争力，其对仲裁案件是否有价值的判断力是其竞争实力的重要表现。[20]在国内，第三方资助仍处于探索和萌芽阶段。但结合国内日益增长的争议解决市场，相信中国企业对于临时仲裁的依赖度和认可度将会有本质的跃升。在吸收学习境外机构的先进经验的同时，境内的第三方资助机构也要积极立足于本土司法实践，让自身的投资模式更符合市场需求和商业逻辑的双重考验。同时也是针对第三方资助很好的试验田，等第三方资助的实践逐步积累到一定程度后，应积极呼吁通过立法或设立行业标准的形式积极进行规管，减少第三方资助产生的问题，同时积极发挥其专业服务的职能和内在优势。