自贸区临时仲裁的实践探 ——政策依据、制度障碍和实践策略

更新时间：2018-08-22 08:16:44  珠海仲裁委、珠海国际仲裁院 吴学艇 编辑：lianluobu  点击次数：1718次

我国仲裁法确立的商事仲裁制度以机构仲裁为要件，排除了临时仲裁作为制度形式的存在空间。随着国内商事主体国际交往的日益常态化，仲裁制度脱节于经济全球化和商事仲裁国际化的弊端更加凸显，困扰了商事主体全方位、多渠道采取包括临时仲裁在内的法律手段维护利益、救济权利，也不利于为涉外经济活动中的外方展示法治形象、建立法治信心。为此最高人民法院下发《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，为自贸区探索临时仲裁提供了契机。但有了这一《意见》，并不意味着临时仲裁在自贸区就可以畅行无阻， 本文立足自贸区的实践创新，从政策依据、制度障碍、实践策略等方面对临时仲裁的相关问题进行梳理。

一、政策依据

从根本上说，在自贸区探索临时仲裁制度是自贸试验区的使命使然。中国国务院《关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》指出：“可把对外自由贸易区谈判中具有共性的难点、焦点问题，在上海等自由贸易试验区内先行先试，通过在局部地区进行压力测试，积累防控和化解风险的经验，探索最佳开放模式，为对外谈判提供实践依据。”其逻辑结构为：发现问题→创新手段→测试压力→提供经验，核心是创新和试压，一旦试压通过，则复制推广；《中国(广东)自由贸易试验区总体方案》明确要求要“发展国际仲裁、商事调解机制”；《广东自由贸易试验区条例》也规定“鼓励自贸试验区培育和发展专业化、国际化的律师、仲裁、调解、公证、鉴定等法律服务机构，鼓励境内外高端法律服务人才在自贸试验区开展法律专业服务。”可见，仲裁国际化是自贸区法治创新的一项重要内容，同时，自贸试验区的创新使命也给与了仲裁国际化的创新空间乃至“压力测试”空间。《广东自由贸易试验区条例》规定：“自贸试验区片区的创新需要暂时调整或者停止适用法律、行政法规的部分规定的，有关部门应当及时提出意见，依法定程序争取国家支持先行先试。自贸试验区片区的创新活动需要暂时调整或者停止适用本省或者片区所在市制定的地方性法规的，省、片区所在市人民政府可以提请省、片区所在市人民代表大会及其常务委员会作出决定。需要暂时调整或者停止适用本省或者片区所在市制定的规章的，省、片区所在市人民政府应当及时作出相关规定”，表明了自贸区的改革创新措施可以一定程度突破现行法律规定。

在国外通行的仲裁体系中，临时仲裁与机构仲裁一样，是商事仲裁制度的重要组成，我国临时仲裁制度的缺失与多元化纠纷解决机制蓬勃发展的国际潮流不相一致，也滞后于我国经济社会的发展水平。《纽约公约》第二条规定：“仲裁裁决一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决。” 我国是纽约公约的成员国，按照公约义务应承认及执行公约成员国的临时仲裁裁决，临时仲裁制度的缺损难以实现在仲裁国际交往中贯彻平等原则和对等原则，从而产生了探索和改革的紧迫性与必要性。

在自贸区改革创新和仲裁制度国际化的背景之下，最高人民法院于2016年12月30日出台了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第八条规定：“完善司法审查、司法确认制度，支持自贸试验区的多元化纠纷解决机制。鼓励运用仲裁、调解等多元化机制解决自贸试验区民商事纠纷，……支持仲裁机构、人民调解委员会、商事和行业调解组织的创新发展，为多元化解决自贸试验区民商事纠纷提供司法便利”；第九条规定：“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。人民法院认为该仲裁协议无效的,应报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的，应将其审查意见层报最高人民法院，待最高人民法院答复后作出裁定”，从政策上为自贸区临时仲裁的探索创新提供了直接依据。

二、制度障碍

在自贸区开展临时仲裁涵盖了从仲裁协议有效性到执行仲裁裁决的完整过程，其中许多关键性环节因缺乏法律规定而存在根本性障碍，给临时仲裁制度在自贸区的落地试行带来困难，包括以下方面：

（一）现行法律规定难以比照援引。

如前所述，我国的仲裁法实际是一部机构仲裁法，我国《仲裁法》第16条规定仲裁协议应当具有下列内容：一是请求仲裁的意思表示；二是仲裁事项；三是选定的仲裁委员会。由此，在随后的制度设计中，除仲裁协议有效性以及保全措施有司法参与外，整个仲裁程序的推进均围绕仲裁机构的管理职能来展开。从世界范围来看，这一立法体例十分特殊，完全排除了临时仲裁所需的司法支持和机构支持。而欧美市场经济发达的国家以及我国香港、台湾地区，则采用了一种可包容机构仲裁和临时仲裁的立法体例，使得临时仲裁可以使用司法的支援或机构的辅助顺利开展，例如《台湾仲裁法》规定：当事人约定仲裁事件由仲裁机构办理者，由该仲裁机构选定仲裁人，否则由法院指定；《韩国仲裁法》第18条规定：“仲裁庭决定采取临时措施经向有关管辖权的法院提出申请予以强制执行”，甚至在仲裁程序细节方面，临时仲裁也能找到司法支持的依据，如该法第28条第3项规定：“在法院调查证据的情况下，仲裁人或者当事人得到审判长的许可可以参与其证据调查”；《英国仲裁法》第12条规定了法院具有延长仲裁程序开始时间的权力。而我国的立法和实践则将这些细节交由仲裁机构来处理。

仲裁是通过一套严密的程序来实现结果公正的纠纷解决方式和过程，这一点仲裁与诉讼并无质的差异，临时仲裁也不例外，尽管临时仲裁更加突出方便、快捷、节俭的仲裁价值。只不过这些复杂的程序环节，国外立法体例大多是通过司法介入来保障，而我国立法则更多交由仲裁机构来完成，由此，在自贸区临时仲裁的探索中则完全找不到比照援引甚至变通适用的对应规定及条款，给临时仲裁的试行带来障碍。

（二）仲裁地概念的缺失导致司法管辖难以确定。

我国《仲裁法》并没有涉及仲裁地的概念，这与国际通行做法是不一致的，如《香港仲裁条例》规定：如仲裁地点是在香港，则本条例适用于根据仲裁协议而进行的仲裁。《国际商事仲裁示范法》也规定：“本法之规定，……只适用于仲裁地点在本国领土内的情况。”《仲裁法司法解释》第十六条提到仲裁法概念，但只是涉及到涉外仲裁中认定仲裁协议效力所适用的法律问题，没有涉及司法管辖权问题。《涉外民事关系法律适用法》第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律”，同样未涉及司法管辖权问题。在我国机构仲裁的实践中，由于机构所在地成为司法管辖权的连接点，并不会出现司法介入的困难或空白，而在临时仲裁中，这一参照点消失了，法院的管辖失去了依据。虽然最高院的《意见》中提到了“内地特定地点”的临时仲裁协议要件，但由于我国仲裁法没有仲裁地概念，以临时仲裁协议所约定的“内地特定地点”作为管辖权的依据仍然需要有权解释的机关予以明确。

（三）国内仲裁规则缺失难以保障程序的推进。

最高院的《意见》中提到了有效的临时仲裁协议还需约定了“按照特定规则”进行仲裁。在今年三月《横琴自贸试验区临时仲裁规则》发布前，我国内地还没有可用于临时仲裁的仲裁规则。按照最高法的《意见》，是否可以适用各仲裁委的机构仲裁规则呢？答案是否定的。ICC《仲裁规则》第六条规定：“当事人同意按照规则进行仲裁，即接受仲裁院对该仲裁实施管理。”这一规定是在ICC仲裁的旭普林案件被我国司法机构不予执行后，针对我国法院不予执行的理由所做的修订，此后我国的仲裁机构广泛采用这一规定，如《珠海仲裁委员会仲裁规则》第十条规定：“凡当事人约定按照本规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，均视为同意将争议提交本会仲裁”，最高人民法院《关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》对国内普遍采用的这一做法予以了确认，该《解释》第四条规定：“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。”由此，选用国内的机构仲裁规则只会产生机构仲裁而非临时仲裁，国内临时仲裁规则的缺失导致临时仲裁无章可循，对临时仲裁在自贸区的落地形成障碍。

如果当事人选用国外或境外的临时仲裁规则是否可行呢？按照《意见》的字面表述，理论上似乎是可行的，但实践中的运用却有很大问题，由于法律差异和实际操作上的困难，境外规则实际上并不能满足自贸区商事主体选择临时仲裁的现实需求。以联合国贸发会的《仲裁规则》和香港国际仲裁中心的临时仲裁规则为例分述之。

《联合国国际贸易法委员会仲裁规则（2013年版）》第6条第2款规定：如果各方当事人未能就选择指定机构达成约定，任何一方当事人均可请求海牙常设仲裁法院秘书长指派指定机构。第4款进一步规定：指定机构拒不作为，或者指定机构收到一方当事人请求指定仲裁员的申请后30 天内未指定一名仲裁员、在本《规则》规定的其他任何期限内不作为，或者在收到一方当事人要求一名仲裁员回避的申请后的合理时间内未就该申请作出决定的，任何一方当事人均可请求常设仲裁院秘书长指派替代指定机构。这样遥远而繁琐的程序显然不符合临时仲裁所寻求的更加快捷、方便、节俭的初衷。

香港国际仲裁中心分别有机构仲裁规则和本地仲裁规则，本地仲裁规则意在“供寻求一套正式和方便的香港临时仲裁程序的当事人使用”，因此是临时仲裁规则。

虽然香港与内地属于同一国家，而且与内地交往密切，但选用该规则实践中仍然存在障碍：

（1）该仲裁规则规定“如当事人希望的仲裁地在香港境外，则不应适用此规则”,但如果自贸区企业之间的仲裁协议将仲裁地约定为香港，则与《意见》所规定的“在内地特定地点”的仲裁协议有效条件不符。

（2）《香港仲裁条例》规定：“如仲裁地点是在香港，则本条例适用于根据仲裁协议而进行的仲裁”。 就算不考虑最高法《意见》的要求，一旦选择了香港为仲裁地，就要接受香港仲裁法律的管辖，这也违背了在自贸区探索临时仲裁的初衷。

（3）按照《香港仲裁条例》，支持或推动仲裁的机构分属香港高等法院原讼法庭和香港国际仲裁中心。这同样使临时仲裁变得更加不方便和更加昂贵。

由此，自贸区临时仲裁规则的缺失会导致临时仲裁协议有效要件的缺失或者在实践中无法推行。

（四）司法的支持和监督难以开展。

国外通行的临时仲裁中，均有司法保障和推进临时仲裁的机制设计，如仲裁协议有效性、指定仲裁员、仲裁员的替换和回避、仲裁程序的争议（包括仲裁费用的争议）等等。如果没有立法上的具体规定，自贸区的临时仲裁会存在许多根本性的障碍。

当事人一旦达成了临时仲裁协议，就有依靠制度贯彻诚信、善意及禁止反言原则的预期，但因制度滞后，则这一预期的实现存在障碍。这在仲裁协议有效性、仲裁员的选定、仲裁员的回避及替换、仲裁程序的推进等环节尤为明显，由于于法无据，法院难以主动实现其职能。比如《仲裁法》第28条规定：“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”，临时仲裁没有机构帮助提交，人民法院如何受理？第36条规定：“仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定”，没有机构做出回避决定，法院能否代行？尤其仲裁裁决没有机构盖章，法院能否执行？这些都给临时仲裁的探索尝试带来诸多不确定性。

三、实践策略

在没有进一步的司法解释或规范性文件对临时仲裁的强制性程序作出规定前，探索创新临时仲裁唯一可行的路径是制定自贸区的临时仲裁规则。这一肩负探索创新使命的临时仲裁规则并不能从国外的临时仲裁规则中得到太多的借鉴，因为我们立法的缺失，国外依靠立法和规则配合搭建起临时仲裁规范体系的路径已难以尝试，我们将要建立的临时仲裁规则必须兼顾立法规范和规则规范的内容。当然，涉及到一些强行法的规范，如对司法机构的授权规范，是规则难以实现的，只能变通转化，将其中一部分转由仲裁机构来实现，不宜转化的部分则留待实践中与司法机关进一步磨合，以避免探索尝试措施的浅尝辄止和半途而废。下面就临时仲裁规则的相关问题分述之。

（一）明确制定临时仲裁规则的指导思想。

临时仲裁有别于机构仲裁，整个仲裁过程缺乏机构的组织管理和指导，必须依靠完备的仲裁规则为仲裁程序提供操作指引、促进办案效率，并保障当事人的各项仲裁权利。根据临时仲裁的特点，规则的制定应依据以下指导思想：

一是要确保自贸试验区内进行的临时仲裁能依规则有效推进。临时仲裁程序推进过程中，由于没有机构的介入，一些环节缺乏规范，会导致仲裁程序处于不确定状态。因此临时仲裁规则必须在这些环节上作出规定、填补空白，确保整个仲裁程序具有确定性和完整性。

二是要更加充分体现当事人意思自治。临时仲裁以意思自治为先决条件，临时仲裁规则的设计应尽量减少对当事人进行程序约束的强制性规定，更多地赋予当事人对程序事项的自主决定权。

三是以机构介入作为意思自治的必要补充。实践中当事人并不能仅依靠意思自治就能对仲裁程序做出完整的约定，在当事人的意思表达不完整、利益发生冲突或相关专业性知识欠缺等情形下，都会影响到仲裁程序的推进，而以机构介入作为意思自治的补充，则能确保当事人约定临时仲裁的意思能得到最终实现。

四是强化仲裁庭的独立性和权威性。仲裁庭是临时仲裁的核心要素，尽管临时仲裁是依当事人的意志而推进的，但仲裁庭组成后，则必须具有高度的独立性和权威性，只有赋予仲裁庭比机构仲裁模式下更大的权限并保障其中立地位，临时仲裁独立、高效、快捷、灵活的价值目标才能得以体现。

五是通过机构介入对仲裁庭予以制约。国际上均有对临时仲裁活动予以必要制约的制度设计。我国《仲裁法》所设计的制约机制是通过仲裁机构的组织管理职能来实现的，临时仲裁无法直接采用相关机制。在临时仲裁尚未建立规范体系的现状下，必须在临时仲裁规则中设计机构介入的机制，方能实现对仲裁庭有效制约，确保临时仲裁的公正性。

（二）制定完备的程序规范。

1、明确仲裁地概念，为司法管辖权的确定提供连接因素。如《横琴自贸试验区临时仲裁规则》第六条规定：当事人书面约定仲裁地的，从其约定；当事人未事先约定仲裁地的，仲裁庭应根据案情确定仲裁地。当事人未约定，仲裁庭也未确定仲裁地的，仲裁地为珠海；仲裁裁决应当视为在仲裁地作出；除非当事人另有约定，仲裁庭可在其认为适当的任何地点进行开庭、合议，或为其他任何目的举行会议。上述地点与仲裁地不一致的不视为对仲裁地的变更。

2、设计指定仲裁员机构的介入模式。临时仲裁虽不依赖于固定的仲裁机构，但仍可能需要特定的机构协助组建仲裁庭、化解仲裁中出现的“僵局”，并对仲裁庭进行必要的制约。规则中的“指定仲裁员机构”，即在下述情形下承担职责、发挥作用：一是依据仲裁协议直接指定仲裁员或者在仲裁庭组成不能达成一致时发挥作用。二是在案件形成僵局时发挥居中判断推进仲裁的作用。如：在当事人与仲裁员未能达成一致意见时确定仲裁费用；在当事人和仲裁员未能就回避达成一致时，经提出回避的当事人申请作出是否同意回避的决定；在仲裁庭中止仲裁决定后，经当事人请求后决定是否恢复仲裁等相关职责。三是在某些环节或措施的法定效力缺乏明确规定时介入仲裁，增强其法定性。如根据当事人或仲裁庭的请求，对仲裁庭作出的有关临时仲裁协议的存在、效力和管辖权异议的决定予以确认；协助当事人向有管辖权的人民法院提出保全、采取临时措施等申请。

3、规定仲裁员条件。选定仲裁员方面，应规定选定或指定仲裁员时必须符合我国《仲裁法》规定的仲裁员条件，但不必限定在某一具体的仲裁员名单内。

4、规定仲裁费用。应规定仲裁费用实行预交，未预交的，仲裁庭有权不推进相关程序。仲裁费用分为仲裁员报酬和仲裁庭办理案件所需费用两部分，仲裁员报酬由当事人与仲裁员协商确定，办理案件所需费用则按实际支出确定，因费用形成争议的，采用前面已介绍的机构介入的方式解决。

5、弱化强制性规定。对审理过程中的诸多环节应作简要规定，如证据部分，对证据种类、举证期限、证据提交、质证以及证据认定等均不宜作详细规定，而概括规定由仲裁庭根据案件具体情况予以确定。对于其他没有规定的程序性事项，若当事人无相关约定，仲裁庭有权自行决定。这样规定能赋予仲裁庭充分的自主权，体现出临时仲裁的灵活性和便利性。

6、对案卷保存作出规定。应规定仲裁庭应当就案卷保存作出安排。仲裁庭应当决定自行保存或委托机构保存案卷材料。未作安排的，仲裁庭应当自行保存或承担保存费用。案卷保存期限亦应作出规定。

（三）确定保障仲裁程序推进的最终机构。

在当事人未约定指定仲裁员机构、约定的指定仲裁员机构不作为或不能承担必须由仲裁机构才能行使的职权时，规则应明确规定制定规则的仲裁委员会为最终的指定机构，确保介入机构应履行的职责能得以最终实现。

（四）明确裁决书和调解书的转化方式。

考虑到临时仲裁裁决可能因仲裁法或民事诉讼法无相关规定而影响执行效力，作为自贸区探索尝试临时仲裁的仲裁规则可以考虑裁决书和调解书的转化，当然这样的转化只是确保试行工作推进的权宜之计，而非体现临时仲裁的固有特征。如《横琴自贸试验区临时仲裁规则》专门规定了珠海仲裁委员会确认裁决书和调解书的程序，设计了临时仲裁转化为机构仲裁的路径，以期解决临时仲裁裁决的效力问题。该转化机制有三方面内容：一是规定申请期限为两年，申请主体为任何一方当事人；二是规定有权确认裁决书、调解书的仲裁机构是珠海仲裁委员会；三是规定经仲裁机构确认后的仲裁视为机构仲裁，加盖印章的日期视为文书作出的日期。

(五)明确机构的责任限制和豁免。

按照国际通行做法，仲裁机构或仲裁员都有不同程度的责任豁免制度，如《贸易法委员会仲裁规则》16条规定：除蓄意不当行为外，在适用法律允许的最大限度内，各方当事人放弃以与本仲裁有关的作为或不作为为由，向仲裁员、指定机构以及仲裁庭指定的任何人提出任何索赔。我国《仲裁法》规定：私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。我国的这一规定并未涉及机构的责任，实践中也都没有仲裁机构承担赔偿责任的实例，因而事实上实行了机构责任豁免，正因为如此，各仲裁委的仲裁规则并不需要规定责任条款。考虑到临时仲裁的特殊性，再加上我国立法对机构责任豁免缺乏明确规定，应在临时仲裁规则中明确责任划分，如规定：“仲裁机构及其工作人员不对仲裁庭在仲裁程序中的错误、疏忽及所作出的裁决承担责任。”

(六)制定仲裁机构为临时仲裁提供服务的项目及收费标准。

临时仲裁的实现需要仲裁机构的服务作为辅助或保障，这些辅助或保障措施构成了服务收费项目，需要明确规定、明码标价，其中包括指定仲裁员、作出回避决定、决定程序事项、财务管理、秘书服务、场地租赁、案卷保存、代为送达、协助保全以及为转化裁决书等环节。上述环节临时仲裁不一定都能用到，甚至有可能都用不到，但一旦缺少必要的服务，临时仲裁案件就有可能增加成本甚至无法推进，因此，机构提供的辅助服务实际上是临时仲裁机制的组成部分。

从上述临时仲裁的机制分析可知，仲裁机构对自贸区临时仲裁的探索和试行则无旁贷。这里需要消除一个误区，即认为临时仲裁与机构仲裁是对立和冲突的，临时仲裁案件多了，机构案件就少了。且不说临时仲裁是多元化纠纷解决方式的组成部分，是发展多元化解纷机制的潮流所向和形势所趋，仅就仲裁机构对临时仲裁提供的服务来看，也构成了案件的增量而非减少存量。当然，前面也谈到，仲裁机构仅依据最高法《意见》的简单规定来推进临时仲裁还有许多根本性障碍，因此，最高司法机关有必要尽快出台细则，最起码也应就仲裁庭的地位、权限、裁决书的效力、司法介入的范围和方式等几个关键性问题先行做出解释或规定，这样才能保障自贸区临时仲裁的探索创新能较为深入、彻底地展开。