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上海自贸区投资争端解决机制反思 ——比较ICSID仲裁和国际投资法院纠纷解决机制

更新时间:2018-09-11 08:57:53  中南财经政法大学 刘琴杙 编辑:lianluobu  点击次数:2550次

摘要:上海自贸区自成立就秉持着贸易自由化的理念,在全球范围内招商引资,以促进中国经济和全球资本的活跃。但外国投资者与东道国政府发生争议的情况屡见不鲜,以《华盛顿公约》为基础成立的ICSID专门解决投资者与东道国之间的争端,历经50多年的发展,由于国际社会更加注重投资者利益,很大程度上忽视了东道国的利益,东道国常常由于环境保护,人权保护等修改或者颁布法律,进而对外国投资者投资企业造成了一定的损害。而ICSID却难以重视东道国实际国情,裁决东道国给予外国投资者大笔赔偿款,本世纪初的阿根廷危机就是该投资争端解决方式利益不平衡的体现。欧盟在新一轮TTIP谈判中系统的阐述了国际投资法院的构想,该制度性创设是在认识ICSID对于公共利益的忽视,对于利益的不平衡而提出的,但是该制度还存在设计构建上的不足,毫无疑问的是,国际投资法庭的构想为投资者和东道国争端解决提供了新思路。上海自贸区成立以来,对于区域内争端解决方式也在不断的创新和改革,自贸区法庭的建立解决了地域管辖的局限性,更符合经济发展新形势。而对于投资者和东道国这类具有行政性质的争议,由BITs可见应该先寻求国内行政救济,权利保护不能实现时,才能申请ICSID或者UNCITRAL仲裁。在该体系中,纠纷解决期限,国内行政救济倾向本国政府,国际仲裁无法适度平衡利益等问题均不利于争端合理高效解决,本文旨在分析现有制度的不足,并基于此,探索投资者和东道国争端解决的新方式。

关键字:投资仲裁  投资法庭  制度构建  利益平衡

 

一、国际投资体系

(一)国际投资概述

随着经济全球化的逐步加深,各国的经济联系日益密切,投资的国际性逐步加强,发展中国家在资本输出的同时也加大力度吸引外资,努力成为投资双向大国。然而,纵观现有的国际投资体系——也被称为“不完全的国际投资体系”[1],呈现出碎片化发展趋势,并不符合国际投资现状。例如关于国际投资的规则制度散见于各种条约,规则,草案之中,条约与条约的碰撞,体系的滞后与不完善,都不利于跨国投资的深入发展。新一轮BITsBilateral Investment Treaty, 以下简称BIT)的签订,尝试在世界范围内构筑合理有效且符合实际的国际投资制度,为国际投资创设更良好的环境,平衡投资者和东道国之间的利益,但BITs毕竟只是双边条约,仅仅就跳跃内容约束缔约方,其对于双边投资的发展功不可没,但难以掩盖其量化发展的趋势,难以结合成一个有机整体。对于国际投资制度的发展,尤其是投资者与东道国的纠纷解决机制的发展,仍需在现有基础上不断改善,创造一个公允平等的争端解决方式。

关于国际和区域投资的协议主要有,WTO框架下的《与贸易有关的投资措施协议》(以下简称TRIMs)WTO以货物贸易规定为主,TPIMs与贸易紧密相连,并未对国际投资给予高屋建瓴的体系和制度构建。美国、加拿大、墨西哥签订的《北美自由贸易协定》(North American Free Trade Agreement,以下简称NAFTA),对缔约国投资及投资争端做出了规定。1988年《多边投资担保机构公约》(Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency,简称MIGA),在世界银行的组织下建立了多边投资担保机构。1966年生效的《关于解决国家与他国国民之间投资争议公约》(以下简称《华盛顿公约》),建立了国际投资争端解决中心(以下简称ICSID),主要是为解决投资者与东道国之间的争端,为避免东道国利用国家权力侵害外国投资者的利益,《华盛顿公约》规定此类投资者和东道国之间的争端可以提交国际仲裁,以促进双方利益的平衡以及案件的公允解决。然而,在强调保护投资者的利益以及双边条约多边条约对于投资者一方的保护,却在一定程度上导致天平向其一端倾斜,而使得国家主权,经济、社会等公共利益得不到充分保护,国家在仲裁中往往面临赔偿巨大数额的补偿金。

2009年美国加入的《跨太平洋伙伴关系协定》(Trans-Pacific Partnership Agreement,简称TPP),旨在促进贸易自由化,TPP影响随之扩大。2013年,美欧签订的《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》(TTIP),系统阐述了建立国际投资法院的构想,以期克服现有的ISDS制度弊端。而我国已经与104个国家签订了双边投资协定(Bilateral Investment Treaty,以下简称BIT[2],目前正与美国就2012 BIT协定进行谈判。BITs中有对于投资争端的具体解决方式的规定,对于自贸区争端解决的构建具有借鉴意义。

(二) 投资纠纷解决机制

1. ICSID争端解决机制

1ICSID仲裁方式

ICSID是基于《华盛顿公约》建立的第一个解决国际投资争端的机构,目前已经有162个国家签订了《华盛顿公约》,正式缔约国已经达到153个。[3]《华盛顿公约》第二十五条规定:“中心的管辖适用于缔约国(或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后,任何一方不得单方面撤销其同意。”基于此,ICSID是否具有管辖权,取决于三个因素,第一,东道国和投资者母国是否为《华盛顿公约》的缔约国。第二,《华盛顿公约》第二十五条第四款规定:“任何缔约国可以在批准、接受或核准本公约时,或在此后任何时候,把它将考虑或者不考虑提交中心管辖的一类或者几类争端通知中心。秘书长应立即将此项通知转达所有缔约国。此项通知不构成第一款所要求的同意。”即东道国是否基于该条款做出保留且保留是否符合《维也纳条约法》中对于条约保留的规定。第三,东道国和投资者母国是否存在双边或者多边条约,约定将投资者和东道国的争端提交国际仲裁。

2ICSID争端解决局限

① 争端解决紧限于缔约国

根据《华盛顿公约》第一条第二款:“中心的宗旨是依照本公约的规定为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端,提供调解和仲裁的便利。”即表明ICSID争端解决仅仅限于一方为缔约国且另一方为缔约国国民。而随着上海自贸区的自由化程度的加深,中国“一带一路”的逐渐发展,投资者母国和“一带一路”沿线国家对于《华盛顿公约》加入情况不一,因此根据《华盛顿公约》申请ICSID仲裁存在资格适用的问题。

② 东道国公共利益保护受限

利益是投资所追寻的目标,在国际投资领域,正是对于超额经济利益的追逐,才引发了跨国公司满世界的“掘金”。私人投资者对于经济利益的唯一追求难免与东道国保护环境、人类健康、公共安全等公共利益目标相冲突。[4]公共利益是一个不确定的概念,纵观各个法律文本,均未给“公共利益”下一个准确的定义,而这一法律术语的运用,大多源于法官的自由裁量。但其也具有不可忽视的特点,即涉及大多数人的共同利益。

《华盛顿公约》是建立在维护投资者利益的历史基础上的,在公约起草的初期,存在着各国政府为维护自身的经济利益,对外资进行间接征收等侵害外国投资者利益的现象,公约为平衡投资者和东道国利益,建立了国际投资争端解决中心。投资者在与东道国发生争议的同时可以不诉诸当地救济,而直接申请ICSID仲裁,这在一定程度上避免了国内政府利用其公权力打压本就出于弱势地位的投资者投资企业。可是近年来,许多国家为招商引资,促进本国经济的发展,与投资者母国以双边条约的形式(多为BITs)约定如发生争端,可以直接申请国际仲裁,由此引发的危机,如本世纪初的阿根廷危机,实际上导致了东道国在法律规定政策变更后无法就已变更的法律进行利益保护,仲裁法庭的裁定常常偏向于保护投资者利益,将东道国公共利益限制解释,实际上不利于东道国的发展。在2002Azurix诉阿根廷案中,尽管阿根廷出于对居民健康的考虑,建议市民不要和Azurix供应的饮用水,仍然面临着向Azurix给予高额赔偿。[5]

2. TTIP协议下国际投资法庭

① 国际投资法庭提出和发展

跨大西洋贸易与投资伙伴协议(TTIP)是美欧双方签订的涉及服务贸易、政府采购、原产地规则、技术性贸易壁垒、农业、海关和贸易便利化等方面的协议。在双边谈判过程中,欧盟提议设立国际投资法院,以解决国际投资争端,代替原有的“投资者——国家争端解决”(Investor-State Dispute Settlement,简称ISDS)机制。实际上,国际投资法庭并非TTIP首创,在欧盟与加拿大签订的《欧盟与加拿大综合经济贸易协定》(简称CETA)和欧盟与越南签订的《欧盟和越南自由贸易协定》中已有对于国际投资法庭的初步构想,但在TTIP中的国际法庭制度是现在看来最为完善的。

② 国际投资法庭制度分析

在制度性研究过程中,欧盟贸易专员马尔斯托姆认为,现有外商投资保护机制已经无法适应21世纪新要求了。她指出,投资争端解决机制的改革是全球投资政策的重要组成部分,欧洲是全球最大的投资输出地和目的地,由欧洲牵头改革并制定更好的国际范本是情理之中。[6] ISDS机制饱受争议,晚近以来大多数国际投资协定虽然没有废除ISDS机制,但都规定了国家的规制权。[7]法院不同于仲裁机构,仲裁以其保密性著称,而法院则强调透明度。在投资者和东道国这类具有行政性质的争端中,由于双方实际地位的不平等,更应强调裁决过程的透明度。另一方面,公共利益的不确定性和不断发展性使得国家公共政策出现阶段性差异,东道国对于环境,居民健康等方面认识的提高并进行立法保护,往往成为投资者以及仲裁机构认定侵害其利益的依据。实则,在ISDS机制下,国家制度性变革难以被认可,这不利于东道国的长远发展。

欧盟认识到ICSID仲裁弊端的同时,尝试建立一种新的纠纷解决机制——国际投资法庭,以适应国际投资新形势。但是首先国际投资法庭的建立十分困难,美国不会放弃ICSID的争端解决方式,而投资法庭的基础性条约和制度尚有待完善,体系的构建并非几个双边条约就可以完成,制度的完善也并不会因条约中高屋建瓴的设计而运行无误。法庭相对于仲裁,虽然其透明度提高,但是当事人的意思自治程度明显降低。法官的选任如何让法庭能够公正裁决,不倾向于国家机关。双方利益是否能够达到相对平衡,这些都是国际投资法庭制度所需要更加深入反思的地方。

二、上海自贸区投资制度和纠纷解决

中国(上海)自由贸易试验区(China (Shanghai) Pilot Free Trade Zone,简称上海自贸区)的建立,旨在加快政府职能转变,积极探索管理模式创新,促进贸易和投资便利化,深入扩大开放,加强中国与全球的经济联系,促进中国和全球经济的活跃与发展。上海自贸区的成立对中国经济无疑有巨大的推动作用,但是经济的往来,资本的跨国流动必然产生一系列的纠纷,投资者与东道国的冲突尤其特殊且难以解决,涉及各方面利益的平衡和公正解决。而自贸区面向全球招商引资,秉持着“合作共赢”的理念,更应以法治为基础,健全投资纠纷解决机制,不仅有利于上海及其他自贸区的发展,同时也可以辐射一带一路,促进区域投资纠纷制度的完善,提升中国的国际影响力。

(一) 上海自贸区投资制度

上海自贸区的建立符合国际经济发展的趋势,是经济全球化和贸易自由化的要求,自贸区投资制度的发展实则一定程度上推动了国际投资的发展,成为国际投资体系的一部分。《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》(以下简称《总体方案》)中明确规定:“着力培育国际化和法治化的营商环境,力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区,为我国扩大开放和深化改革探索新思路和新途径,更好地为全国服务。”[8]法治优先,与国际接轨,贸易管制的逐步放开,自由化程度的逐步加强,是上海自贸区的总体目标。

《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》(以下简称《管理办法》)中对于投资管理进行了规定。

1.    服务业扩大开放

在金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务和社会服务等领域扩大开放,暂停或者取消投资者资质要求、股比限制、经营范围限制等准入限制措施。在2018年通过的《国务院关于在自由贸易试验区暂时调整有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章规定的决定》(以下简称《决定》)中,暂停实施了《营业性演出管理条例》第十条第一款第二款和第十一条第二款,涉及到中外合资演出经纪机构的投资比例,设立权限问题。同时暂停实施了《中华人民共和国国际海运条例》中与航运服务的相关条例。[9]

产业结构转型是不可避免的趋势,是社会逐步发展的体现,随着人们生活水平的不断提高,对于服务业的要求不断增加,自贸区加强对于服务业的扩大开放,更多资本充沛,经验丰富的外商进入该领域,对于服务业的升级有极大的促进作用。

2.    负面清单管理模式

对外商投资准入特别管理措施(负面清单)之外的领域,按照内外资一致的原则,将外商投资项目由核准制改为备案制,但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外;将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。

仅在负面清单管理内的项目,外商和国内产业存在差别对待。在其之外的领域,将按照内外一致的原则,这一制度有利于外商投资,同时也有利于政府的监管。相较于BITs条约下给予缔约方投资人以国民待遇更具有合理性。引进外商投资并非毫无限制,并不能就所有领域或方面给予国民待遇,公平的本质本就是相同的相同对待,不同的不同对待,在一些领域,不宜让外资进入,以维护东道国的公共利益和社会稳定。

3.    境外投资备案制

自贸试验区内企业到境外投资开办企业,实行以备案制为主的管理方式,对境外投资一般项目实行备案制。备案制度避免了审批程序的繁琐,使得企业能够便利的在世界范围内选择投资点,这对于我国企业对外投资有极大的促进作用。

4.    注册资本认缴登记制

自贸试验区实行注册资本认缴登记制,公司股东(发起人)对其认缴出资额、出资方式、出资期限等自主约定并记载于公司章程,但法律、行政法规对特定企业注册资本登记另有规定的除外。

企业的注册资本以认缴制为主,并未规定传统的实缴制,并将出资额,出资方式,出资期限等均归于自主约定的事项。企业的建立更加便捷高效,以合意为基础更体现了私法自治原则!

(二)上海自贸区纠纷解决途径

1.    上海自贸区法院

自贸区法庭的建立为自贸区内各类民商事纠纷解决提供了场所,

根据《自贸区法庭受案范围》[10],自贸区法院受理依法由浦东法院管辖的与上海自贸试验区相关联的投资、贸易、金融等商事案件及知识产权民事、刑事、行政案件和与浦东新区开放型经济相关联的民商事案件及知识产权民事、刑事、行政案件。

从《自贸区法庭受案范围》来看,自贸区法庭并不能解决投资者与东道国产生的争端,因第2条规定:“涉外涉外企案件(集中审理)。即浦东法院管辖的与上海自贸试验区所包括的陆家嘴金融片区、金桥开发片区和张江高科技片区等3个扩展区域以及浦东新区其他区域相关联的涉外、涉港澳台、涉外商投资企业(含港澳台)投资、贸易、金融等商事案件和知识产权民事、刑事、行政案件。”[11]即对于涉外案件的集中处理仅仅包括一方或者双方是涉外商投资(含港澳台)的商事争端,而投资者与东道国之间的争端多属于行政争议,以现在的法律法规来看,自贸区法庭无法受理该类案件。

2.    仲裁机构

2013年12月,上海自贸区仲裁院成立,作为上海国际仲裁中心的派出机构,自贸区仲裁院主要受理自贸区内部提起仲裁的商事纠纷。《总体方案》提倡将上海建立“成为推进改革和提高开放型经济水平的‘试验田’,形成可复制、可推广的经验”,率先建立“符合国际化和法治化要求的跨境投资和贸易规则体系”。[12]《管理办法》中提出“支持本市仲裁机构依据法律、法规和国际惯例,完善仲裁规则,提高自贸试验区商事纠纷仲裁专业水平和国际化程度。”[13]《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》(以下简称《仲裁规则》)中对于仲裁纠纷解决做出了较为细致的规定。

贸易区仲裁制度做了很大的改革,越来越与国际社会接轨,临时措施的完善,友好仲裁制度的运用,传统名册制的突破,更加符合当事人意思自治原则。[14]但是根据《仲裁规则》第二条“(一)仲裁委员会系解决作为平等主体的自然人、法人及其他经济组织之间发生的合同和其他财产权益纠纷的仲裁机构”,该仲裁机构解决平等主体之间就财产权益产生的纠纷,对于东道国和投资者这类具有行政性质的争议无法申请上海贸易区仲裁院仲裁。

对于投资者与东道国的投资纠纷,双方可以约定仲裁,这里会产生两个问题。首先,仲裁机构的选择问题,就目前国际法发展的趋势来看,一般该类型争端可以申请ICSID仲裁或者UNCITRAL仲裁。上海自贸区仲裁院主要裁决平等主体之间的财产纠纷,即使上海仲裁院扩展其受理案件的范围,但由于其司法审查单位是上海市第二人民法院,法院在审查投资者和东道国之间的争端和法律适用时,难免会偏向本国政府,很难做到公允判案。因此,如果投资者要求申请仲裁,应该以ICSID仲裁或者UNCITRAL仲裁为主。其次,仲裁的基础即仲裁协定或者约定仲裁的条款应该从何处找到,因为国家并不会单独与企业签订投资协议或者约定纠纷解决方式。在纠纷发生时,只能通过寻找国与国之间的双边条约或者共同加入的国际条约。

制度的构建必须考虑重重阻碍和社会实际与国情,仲裁是公认最能保护投资者利益的纠纷解决方式,权衡利弊之下,上海自贸区投资纠纷究竟应该如何解决,需要考虑各种制度构建的优点,提出最符合现状,最能够促进贸易自由化的方案

三、体制反思与制度创新

(一)对于BITs中争议解决的反思——以中国和乌兹别克斯坦的BIT为例

在中国和乌兹别克斯坦签订的BIT以及大多数BITs中,双方约定如果发生争端,“投资者可选择将由于该违反行为而蒙受损失或损害的诉求提交:()缔约另一方国家的有管辖权的法院; ()依据1965318日在华盛顿签署的《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”仲裁解决;()依据联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立的专设仲裁庭;()经争议双方同意的任何其他仲裁机构或专设仲裁庭。缔约另一方可以要求该投资者在提交国际仲裁之前,用尽缔约另一方法律和法规所规定的国内行政复议程序。”即投资者和东道国发生争端后,投资者应该先诉诸于国内行政救济,当国内救济无法保护其权利和利益时,才能够诉诸国际仲裁。

这种制度能够有利于保护东道国的权利,符合现今争端解决过度偏向投资者利益,而忽略东道国公共利益的现状,因为国内行政机构对于属于本国公共利益范畴的事项理解较深。同样这种制度也面临着持续时间长的问题和正当性危机。

(二)对于国际投资法庭的反思

国际投资法庭是欧盟认识到ICSID纠纷解决缺陷后提出的赋予独创性的制度设计,其对于解决东道国和投资者这类具有行政性质的纠纷具有独到之处,有利于加强案件审理的透明度,但是国际投资法庭的建设任重而道远,其制度性设计仍需完善,区域投资法庭以国际条约为基础而具体管辖权,如何克服法庭以及条约的碎片化发展,如何确定法官的选任,如何对其进行司法审查,如何选定准据法都是国际投资法庭在建设过程中需要考虑的问题。

国际投资法庭对于中国“一带一路”的建设具有启示作用,仅仅将投资法庭局限于自贸区内,容易产生法庭偏向国家的趋势,而“一带一路”辐射广泛,区域投资法庭的建设,不仅仅有利于区域投资争端解决的体系化,而且有利于加强中国在“一带一路”沿线的影响力,增强中国的话语权!

(三)结论

晚近以来,众多国家批判ICSID仲裁以平衡利益为基础,却使利益的天平一度失衡,因而走向另一个极端。如何解决投资者与东道国的纠纷,如何平衡不同方的利益,如何公允的裁决案件,至今仍是学界讨论的热点。国际投资法庭在反思ICSID仲裁的基础上建立,可其建设完善任重而道远,制度性设计,条约基础等有待进一步确定和发展。上海自贸区的建立,以促进贸易自由化,投资便利化为基础,对于纠纷解决的公平和高效提出了很高的要求。在上海自贸区内,建立投资法庭难免有倾向国家的可能性,为维护双方利益的需要,投资者和东道国的争端首先我们可以按照BITs的规定,先寻求国内行政救济,我们不能剥夺国内行政机关如果出现错误之后其自我监督自我纠错的权利。其次,ICSID仲裁和区域投资法庭相比较,ICSID仲裁已有相当丰富的经验,而区域投资法庭的建设及推广仅在自贸区内难以得到广泛认同,中国近年来国际影响力逐步增强,可以进一步呼吁ICSID仲裁改革,以促进双方利益的平衡。ICSID仲裁有其独特的优势且管辖权明确,是投资者和东道国争端解决较为完善的制度!

实则,区域制度的探索与创新是国家经济发展的结果和要求增强话语权的反映,对于上海自贸区投资者和东道国争端解决方式的探索,是在保护我国公共利益的同时,为加强招商引资,促进经济的发展,营造一个以法治化,国际化的自贸区。一方面,我们应该不断完善制度设计,使得法治真正融入生活,另一方面,中国也应该积极加入区域制度的制定,提升国际影响力!

 

 



[1] 陈力:《上海自贸区投资争端解决机制的构建与创新》,东方法学,2014年第3

[2] 参见:中华人民共和国商务部条约法律司,网址:http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml, 最后访问时间:2018514日星期一

[3] 参见:网址:https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/Database-of-Member-States.aspx, 最后访问时间:2018514日星期一

[4] 毛婵婵:《国际投资条约仲裁中公共利益保护问题研究——以仲裁为视角》,201310

[5] See Azurix v. Argentine Republic. ICSID Case NO.AR B/01/12, Pare.148. 转引于:毛婵婵:《国际投资条约仲裁中公共利益保护问题研究——以仲裁为视角》,201310

[6] 参见:中华人民共和国工商部,网址:ww.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/m/201505/20150500965013.shtml, 最后访问时间:2018514日星期一

[7] 黄世席:《欧盟国际投资仲裁法庭制度的缘起与因应》,DOI:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2016.04.017

[8] 参见:《国务院关于印发中国(上海)自由贸易试验区总体方案》,网址:http://www.gov.cn/zwgk/2013-09/27/content_2496147.htm, 最后访问时间:2018514日星期一

[9] 参见:《国务院关于在自由贸易试验区暂时调整有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章规定的决定》2018-01-10,国发〔201757号,网址:http://www.ftzcourt.gov.cn/gweb/content.jsp?pa=aZ2lkPTc4MjE3z, 最后访问时间:2018514日星期一

[10] 参见:中国(上海)自由贸易试验区法庭,网址:web/gweb/content.jsp?pa=aaWQ9NjEzMzkmeGg9MQPdcssPdcssz,最后访问时间:20185

[11] 参见:中国(上海)自由贸易试验区法庭,网址:web/gweb/content.jsp?pa=aaWQ9NjEzMzkmeGg9MQPdcssPdcssz,最后访问时间:20185

[12] 参见:《国务院关于印发中国(上海)自由贸易试验区总体方案》,第一总体要求

[13] 参见:《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》,第37条第2

[14] 参考:袁杜鹃:《上海自贸区仲裁纠纷解决机制的探索与创新》,专题研究,法学2014年第9