论PPP项目合同纠纷仲裁解决机制的构建

更新时间：2018-09-11 09:00:48  李志勇 编辑：lianluobu  点击次数：2051次

囿于当前PPP（政府和社会资本合作）立法不完善、协议性质认识不统一，导致PPP纠纷仲裁解决机制出现了路径选择障碍，致使双方权利救济存在一定程度上的失衡。如何构建一套适用于PPP项目的高效公平的仲裁机制，既关系到社会投资者的切身利益，也关系PPP项目能否有序运行，甚至在一定程度上将影响PPP模式的发展。笔者将在本文中从PPP发展现状和仲裁需求背景出发，尝试厘清PPP项目合同的法律性质，致力于探索如何有效搭建PPP仲裁争议解决机制。   

一、当下PPP发展现状及仲裁需求背景

（一）PPP发展历程及现状

PPP对我国并不是一个新的概念，20世纪80年代以来，以BOT为代表的PPP实施方式就被引入以电厂为代表的基础设施领域；但是当前国内经济社会形势下，推广PPP被赋予了新的含义。2014年至今，PPP大致经历了探索期、爆发期和规范期三个阶段。

为化解政府债务危机，促进基础设施和公共事业的发展，2014年国务院和财政部分别颁布了《关于加强地方政府债务管理的意见》（国发[2014]43号）和《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2017]76号文），提出大力运用PPP模式，拉开了我国推广运用PPP模式的序幕；其后，财政部、发改委等部门相继出台了系列规范性文件来助推PPP模式的发展，其中以2015年财政部等三部委出台的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发[2015]42号）为标志，掀起了PPP模式的热潮，文件明确将PPP作为转变政府职能、激发市场活力、打造经济新增长点的重要改革举措，提出在公共服务领域广泛采用政府和社会资本合作模式。2017年是PPP模式的分水岭，政府职能部门从PPP项目库、国有企业、国有金融机构层面多措并举对PPP项目进行严加监管，其中以财预〔2017〕87号、财办金〔2017〕92号、国资发财管〔2017〕192号、财金〔2018〕23号文件陆续出台为标志，意味着PPP运作不断趋于理性和规范。

（二）PPP仲裁的时代需求背景

据第三方咨询机构明树数据统计，自“92号文”发布之日至今年4月1日，PPP管理库清库项目合计609个，涉及投资额6114.39亿元；PPP储备清单清库项目总数1798个，涉及总投资1.78万亿元；总计项目数量2407个，规模2.39万亿。在严控政府债务、预防系统性金融风险的局势下，新疆、湖南等地更是全面叫停政府付费类PPP项目。随着PPP项目周期的推进，不难推测PPP涉及的纠纷也将成为常态，PPP纠纷数量将不断增加，尤其是社会资本方，被退库以及叫停之后其前期投入以及预期投资利益将会受到严重损害，必然会寻求最为契合的退出机制和争议解决方式。

任何一种纠纷解决的过程都是“在当事人之间合理分配实体权利、义务和程序的过程”。仲裁作为一种多元的纠纷解决机制，具备专业性、公正性、保密和高效的独特优势，逐步成为最制度化、最有效用、最受重视的非诉讼纠纷解决机制。尤其是当下司法公正性及独立性有待进一步提升的背景下，仲裁能够有效消除社会资本对PPP纠纷解决的顾虑，同时其保密性特点也能够最大限度维护政府方的声誉和形象。以上特性决定了仲裁是一种促进PPP争议解决的良好载体。

虽然仲裁作为PPP纠纷解决机制面临一定的理论争议，但是仲裁机构在PPP领域的实践却在争议中不断作为，PPP仲裁中心在国内各大仲裁机构纷纷落地。2017年中国国际经济贸易仲裁委员会政府与社会资本合作（PPP）争议仲裁中心成立揭牌，致力于通过仲裁这一专业化的争议解决方式处理政府与社会资本合作过程中产生的争议。专业性仲裁中心的成立，能够更好的满足PPP纠纷主体对仲裁的专业性要求，也能够正向推动仲裁在PPP纠纷中发挥实效，打破理论冲突和立法缺失的禁锢。

二、PPP法律性质的认定及法律适用

PPP合同法律性质的判断必然会影响纠纷解决机制适用，由于PPP立法缺失，导致其性质认定成为了理论界和实务界争论的焦点，目前关于PPP合同性质的认定主要存在行政合同说、民事合同说和混合合同说。

行政合同说从合同签约主体、合同目的和政府享有行政优益权等角度出发，认定PPP合同性质为行政合同。在相关法律规定上主要来自于《行政诉讼法》及司法解释[1]将“特许经营协议”纳入了行政诉讼的受理范围。但是该观点的局限性在于，首先《行政诉讼法》及司法解释是程序法，并非认定协议性质的依据；其次特许经营协议只是PPP合同的一种类型，不能以特许经营权协议代替PPP协议[2]，将其认定为行政合同性质无法涵盖PPP合同项下的所有争议。

民事合同说认为政府和社会资本签订PPP合同是基于一种平等的民事身份出现，而非政府公权力的代表，合同内容为双方平等协商的方式谈判确定，双方权利义务整体趋于对等。此观点在于强调政府处于非公权力地位时与合同相对方地位平等，因此ＰＰＰ项目合同的法律性质应是民事合同。[3]但该观点对于回避了政府方的行政优益权问题，仍然存在片面性。

从实践角度而言，PPP合同关系较为复杂，单一将PPP合同定性为民事合同或者行政合同有失偏颇，其不能客观有效的对合同内容进行合理解释，本文认为混合合同说更为全面和合理，这样的定性不仅能够缓解政府和社会资本合作项目中的公私利益冲突，防范行政权力过度干预经济、社会资本过度追逐利润。[4]因此应当辩证地对合同双方的权利义务关系进行分析，PPP合同不仅反映了政府与社会资本之间基于平等主体关系达成的财产性关系，同时也包含政府作为公权力代表和社会资本之间存在的监管与被监管的行政法律关系。因此ＰＰＰ项目合同既具有民事性质，又具有行政性质，理应受到公法和私法的双重限制。[5]

从财政部颁发的《PPP项目合同指南（试行）》和发改委颁发的《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》两个部门规范性文件我们不难看出政府部门不仅意识到PPP项目合同项下存在着平等主体之间的财产性关系，同时意识到PPP项目合同并非仅存在民事法律关系，也存在着行政法律关系。具体而言，一方面文件存在着如“合同各方均是平等主体，以市场机制为基础建立互惠合作关系，通过合同条款约定并保障权利义务”以及“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事行为，构成民事主体之间的民事法律关系”等相关阐述，以此来强调合同各方的平等主体地位。另一方面两个文件中同时出现了“政府作为公共事务的管理者，在履行PPP项目的规划、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系”的阐述，强化合同的行政关系属性。另外，在纠纷解决机制的设定和选择上，两份文件均明确了PPP合同纠纷可以选择仲裁的方式进行。

细化到合同内容上，对于PPP合同需要重点考虑双方争议的核心内容，采用更加开放和灵活的处理方式。[6]我们认为在ＰＰＰ项目合同履行过程中所发生的涉及到项目建设、运营、移交过程中产生的纠纷，应属于平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可采取仲裁和民事诉讼等方式解决争议，包括但不限于PPP合同效力认定、项目公司治理及股权转让、项目设施归属及项目维护及改造、收益取得及分配方式、投融资方式及期限、施工建设及履约担保问题、项目移交、违约责任、合同终止、解除及相应补偿问题等纠纷；而涉及到行政管理领域的纠纷，则只能借助行政复议、行政诉讼等行政争议解决方式，包括但不限于政府对项目实施机构的授权、特许经营权授权、项目规划和审批、政府对项目的监督和审查、项目产出强制性标准、政府信息公开、政府对项目的税费优惠政策、定价机制、收费标准的确定及调整、政府强制性提前收回特许经营权等纠纷。

三、域外PPP仲裁的法律实践

所谓他山之石，可以攻玉，分析域外国家是否将仲裁列为PPP争议解决的方式，将有助于我国PPP仲裁机制的规范搭建，促进仲裁成为PPP纠纷解决主渠道。

英国是PPP模式的发源之地，虽然没有专门的PPP立法，但是现行的诸如《公共合同法》能够有效的为PPP实施运作提供准确的法律指引，在PPP的争议解决上，英国构建了类似FIDIC合同的“多层次争议解决条款”，以和解、调解、专家决定等“替代性纠纷解决机制”作为前置性程序，以诉讼或仲裁作为后置程序。[7]英国关于ＰＰＰ合同争议解决的程序大概如下：首先由争议双方协商解决争议；若协商不成，则将争议提交专家裁决；最后若双方对专家决定或裁决不满意，任意一方可将争议事项提交诉讼或仲裁最终解决。可见英国将仲裁作为了PPP争议解决中一个重要的最后保障方式。

我国台湾地区出台了《促进民间参与公共建设法》，为PPP合同争议纠纷解决提供了法律基础。《促参法》第１２条明确规定除非另有规定或契约另有约定，特许经营权利义务的法律依据为民事法律。同时促参法明确了ＰＰＰ合同争议解决中仲裁的必备性。《促参法》第11条规定ＰＰＰ合同应当记载的事项，其中第８项是争议处理及仲裁条款，即台湾是将仲裁作为ＰＰＰ合同必备条款之一，说明仲裁机制在台湾ＰＰＰ项目运作中发挥的重要作用。

通过英国和台湾的立法规范，我们不难窥探争议解决部分均作为一个重要的环节存在，和解、调解、诉讼及仲裁在内的多层次、多元化的争议解决机制不断得以构建，而仲裁作为非诉讼争议解决机制的典型代表则常常被立法或者规范所提及。整体而言，规范的、全面的法律制度体系来对PPP合同进行规制，对于激发社会资本活力、推动合作项目良好履约起着强大助推力。由于立法的空白导致我国PPP纠纷争议解决机制乱象频出，其操作的规范化仍然有待进一步规制，况且其中还牵涉地方政府利益的深刻羁绊。[8]对我国而言，搭建规范的PPP仲裁纠纷解决机制也是迫在眉睫。

四、PPP仲裁机制的有效搭建

司法功能民营化理论为现代化国家朝向行政现代与司法现代化之重要一环，也为仲裁发挥实效提供了充足的空间。如何建立与ＰＰＰ项目相符的仲裁制度，需在多层面进一步进行配套性建构。

（一）加快PPP立法

立法作为顶层制度设计，其目的在于明确PPP的法律地位，消除制度障碍，搭建现行法律法规之间的协调机制，理清政府和社会资本的权责，规范PPP项目的运作。基于法律的位阶，可以考虑在《仲裁法》中增加PPP可仲裁条款或者推动PPP专项立法《政府和社会资本合作法》的出台。

第一、通过修改《仲裁法》，在《仲裁法》第二条下增加一款：“因PPP合同产生的争议，可以仲裁。”[9]因《仲裁法》和《行政诉讼法》属于同一机关制定的法律，依据《立法法》的规定，新的规定与旧的规定不一致的，适用新规定，因此仲裁机构可以依法受理PPP纠纷。

第二、推动PPP专项立法，即出台《政府和社会资本合作法》。2016年初《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》向社会公布，但是该立法在征求意见稿之后便没有实质性的进展，基于PPP当前立法的需求，最为规范、合适的方式就是促进该立法的出台，并在其中保持意见征求稿第四十九条规定：“开展政府和社会资本合作，社会资本与实施单位就合作协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。”

（二）强化与司法的衔接性

仲裁机构应当进一步强化与司法机关的对接力度，积极争取其对PPP争议仲裁解决的司法支持。一方面仲裁机构应当与司法机关就当前的法律规定及实践冲突进行联合研讨，对PPP协议可仲裁性达成一定的共识，避免仲裁机构作出的仲裁裁决被撤销。尤其在PPP专项立法出台之前，基于司法机关对仲裁享有司法审查职能，受PPP性质的认定困扰，部分法院有可能依据《行政法》及司法解释的规定，将特许经营协议认定为行政合同。另一方面，作为一个纠纷解决机构，拥有国家强制力是纠纷妥善得到解决的强有力的保障。因此，仲裁机构需要司法机关尊重商事仲裁规律和仲裁规则，及时的办理仲裁机构的财产保全申请，规范处理仲裁裁决的强制执行，不断发挥仲裁对司法的协调、完善功能，提升仲裁的竞争力和公信力。[10]

（三）构建PPP仲裁专家库

诉讼的法定性决定了诉讼管辖和主审法官的不可选择，诉讼中办案主审法官并非具有丰富的PPP经验，因为PPP属于系统工程，且当前立法供给不足，导致法院审理PPP纠纷缺失规则参考，司法不确定因素较大。PPP仲裁于诉讼而言，除保密性外，专业性强属于不容忽视的优势，仲裁机构虽然对仲裁员具有严格的筛选且目前已经汇集了较为庞大的专家团队，但仍然需要不断扩展和完善，加快人才建设成为当务之急。

一是仲裁机构应当广泛吸引行业专家作为仲裁员，包括但不限于来自于特许经营、土地、税收、财政、金融等领域，针对PPP争议解决的需要，成立专门的仲裁专家委员会；二是仲裁机构应当统筹业内的专家资源，对PPP纠纷重难点及前沿问题开展深入研究，形成行业内的理论权威支撑，引领PPP纠纷解决机制的发展；三是仲裁机构应当强化业务培训，增强培训的广度和深度，致力于打造领域融合性强、专业素养高的业务团队。

（四）仲裁员的价值判断保障

仲裁的独立性要求仲裁机构要有独立于政府、司法机构等组织的价值判断，确立居中裁决的地位，实现与公权部门的脱离，需要正确理解市场理念和契约精神，努力做到法律效果和社会效果的统一。由于PPP合同一方主体为公权力部门，具备一定的公共管理职能，对社会资源具有分配权限，仲裁员保持公正的价值判断显得尤为重要。

其次，“利益衡量原则”是PPP仲裁的灵魂。在PPP纠纷解决中，仲裁员要充分考虑PPP全生命周期的理念，既要保护社会资本方的利益，又要关注政府方的利益，同时还要考量公众的社会效益，因而仲裁员需要努力寻找各方当事人利益的共同点和平衡点，对于社会资本方侵犯社会公共利益的行为作出否定性评价，同时对于政府以社会公共利益之名侵犯社会资本方利益的行为予以合理限制。[11]

（五）对企业选择仲裁的建议

如果社会资本方希望PPP合同纠纷发生后适用仲裁机制，在确保PPP合同设置了有效的仲裁解决条款之外，在PPP合同的签署及履约阶段可以采取以下做法：

第一、争取将PPP合同约定为民事合同，尽量不要将协议名称直接约定为特许经营协议，同时在在合同用语上避免使用“特许经营”以及“特许权”等字样，如果合同中存在特许经营权的授予，则建议将授予文件作为合同的附件。

第二、合同内容的设置上尽量赋予双方主体平等的权利义务，尽量减少政府方行政优益权的设置，更多的着眼于财产关系的安排，整体上将合同内容体现为意思表示真实、签约主体地位平等，权利义务对等，以此来增加法院认定PPP合同可仲裁的机率。

第三、对PPP合同进行适当分解。对PPP合同涉及到的特许经营部分与其余部分进行分开签约，将政府优益权和财产性权益进行有效隔离，同时在协议中明确仲裁争议解决方式。此种情况下如果社会资本在PPP合同履约中基于财产性权益与政府发生纠纷，则可以依据合同约定提交相应的仲裁机构。