谭敬慧：“一带一路”建设工程法律风险的防范

更新时间：2018-10-25 09:04:37   编辑：lianluobu  点击次数：1288次

今天我们的研讨交流主要围绕“一带一路”建设工程法律风险的防范这一主题来进行。我在中建近20年的工作经验，也曾经分管过近五年的国际合约与法律业务，对境外近30机构的工程业务的运行颇有体会和感触。现在专门从事工程业务又接触了相当多的纠纷和争议解决，可以将这个过程中的一些经验和体会分享给大家。

建设工程领域，尤其当今时期讨论国际工程业务与过去十年存在一些不同的视角。从国内国际工程的发展来讲，可以说从国际工程技术的这个角度，我们国内工程技术的水平达到了全球技术的前沿了。无论是超高层建筑，包括中国尊、中央电视台的钢结构项目，还是海底交通港航工程，比如说港珠澳大桥项目等等，这样的项目在全球来说也已经站在了最前列。

从工程技术这个角度来看，任何工程建设生产活动都有诸多管理要素，当相关的合同要素和管理要素搭建在一起时，建设工程领域相关模式在国内外市场上已经发生了极大的变化。无论是作为仲裁员还是当事人，在处理“一带一路”纠纷过程中，面对国内建筑工程行业发展到境外的大趋势，应该注意这些相应的变化，在此向大家分享观察到的一些趋势变化和问题。

第一，一直以来，国内建筑行业存在资质资格条件门槛，未来在“一带一路”沿线国家开展工程投资和建设时，首先需要了解所在国有没有相关资质许可，或者有没有设置类似门槛。全球范围来看，有相当多的国家没有设置资质门槛，比如美国、英国等国家，但在新加坡，也存在类似资质门槛。这种制度设置的差别是基于各个国家管理需求和管理机制的不同，没有资质并不意味着任何主体都可以在相关国家开展工程承包，比如如果在美国开展电站等基础设施的投融资活动，信用就将代替资质作为一种门槛。其他国家也可能存在与我们国内不同的交易规范和交易习惯，当我们的投资者和建设者们走出国门时，首先需要考虑是否存在限制和门槛的问题。

第二，目前建设工程领域已经形成了工程建设与投资融资相结合的发展模式，如此亦导致原本简单的工程承包法律关系延伸为全链条发展的法律关系，即投资、融资、建设、运营一体化发展趋势。这也是为什么在过去的三年里PPP业务在国内发展这么快速。今年PPP业务回到一个正常应该有的发展速度水平，本来就是正常的现象，PPP业务的份额本来就应该维持在10%左右这一个水平，不能简单地否定这一投资模式。目前在国外仍然有相当多的基础设施项目仍然还会选择这种模式，比如英国的PPP的模式或称PF2模式，仍然是未来工程建设领域的一个发展方向。

第三，关注和发展运营。我将运营单独拎出来提及，是因为目前存在的这种趋势，可能这个项目建设单位并没有参加投资，但提倡在建设完成后，因工程建设机构熟悉工程建设项目的设施设备，那么在运营管理端口引入智慧技术的时候，将更加强调由熟悉物业和建设的单位参与运营。这也说明，当前的工程物业交易与商业活动已经发生了变化，我们的开发商、承包商是否已经做好了商业上的准备、法律的准备、资源的准备？可能是我们需要关注的重要前沿问题。

最后，就是当前社会信息化发展趋势对建设工程领域的影响。现在人工智能快速发展，在全球范围内，对我们工程建设领域提出了巨大的挑战，我们都知道，淘宝也好、京东也好，已经对于日常商品的流通搭建了第三方平台，通过这样的平台我们可以实现开放透明的购物选择。但是在我们工程建设领域还非常缺乏这样的第三方公共平台。我了解到国外的平台公司还有其他的一些境外大型运营商，已经在考虑搭建工程建设领域的大型交易平台，一旦形成这样的交易平台，工程建设项目的合同管理、成本管理、生产要素的管理将会发生颠覆性的变化。它会导致交易加快、流通加快、生产要素的组合加快。可以预见，这样的时期很快就会到来，但是这个行业里的参与者，有相当多的人还没有做好迎接这种变化的准备。

前面我讲到工程建设模式的发展趋势，已经从传统的施工总承包发展到工程总承包，现在再扩大发展为包含投资建设运营的PPP模式。虽然PPP业务仅限于公共基础设施项目和公共产品，但是对于我们民营企业投资的和纯商业项目来说，仍然可以参考采用投资建设运营一体化这样一种模式，比如说雄安新区市民服务中心项目，也借鉴了这种模式的特点。

走出去的过程中，国家的政策文件也倡议采用这种模式，具体体现在国务院办公厅2017年74号文件《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》。在“一带一路”的国家倡议之下，带动它的目标是什么？首先是要在境外投资领域取得发展，通知里面很明确的讲到带动国内优势产能，优质装备技术输出，是用国家的研发和生产能力发展周边国家，推动产业提质升级，这是一个很重要的目的。第二，鼓励在境外设立研发中心。从这个文件所展示的国家战略角度，也明确提出鼓励建立境外研发中心。在一带一路项目中，鼓励从建筑领域走出去的项目类型，包括了高铁、公路、电力、港口、机场、油气、长输管道、高速公路等，大部分都是基础设施项目。第三，建筑企业还要加大对国际标准的研究，要将国际通用标准落实到所在国，一般来说工程建设的强制性标准都是属地化的。比方说我们到刚果去，我们在投资建设公路如果采用BOT模式，要考虑这条公路的建设标准问题。由于很多非洲国家曾经是法国殖民地，应用法国标准的还比较多。前几年一直呼吁要加大对国外标准的研究，承包商会做的非常大的一个贡献，就是组织专家将法国工程标准翻译成中文版。其实，反过来也需要将中国的优秀的建设标准推广到其他国家去。

通知同时还提倡引导对外承包公司企业向项目融资、咨询、运营、维护等高附加值的领域有序去拓展。这就是刚才我们讲的，其实，投资、融资、建设运营一体化应该是贯彻到境外的投资项目的一体化的过程中去。

关于“一带一路”投资建设项目的大数据，来自去年国家信息中心榜单上列出来的前50名单位。如果是从投资的角度里面来看，走出去的企业还是不少的。商务部2017年关于中国企业对外承包工程业务完成营业额的统计，华为技术是136亿美元，中建是120亿美元，下面还有其他的一些企业，中国交建其实它的体量也是非常大的，目前港航工程技术和装备可以说已经站在了全世界的前沿。

根据多年参与涉外业务的经验，“一带一路”项目纠纷的类型主要包括：第一是在投资领域可能会产生纠纷类型，如在公共基础设施领域可能会产生投资者跟东道国之间纠纷，需要适用华盛顿公约。第二是投资者之间的公司合作纠纷，中资企业到很多“一带一路”沿线国家进行投资的时候，其实在商法领域很多国家有特殊的政策和规定，包括对股权比例的规定有一些特殊要求，比如迪拜，就明确要求当地的投资人要占到股份比例的50%以上，需要在股权安排、经营权安排、分红权安排，以及股权提前质押问题上做一系列考量和安排，当然涉及到当地法律适用问题。第三是典型的国际工程纠纷，第四是承包人和分包人之间的纠纷，以及其他类型。

其实从国内的仲裁机构未来的发展来讲，第一和第二类纠纷的解决放到中国境内仲裁机构解决，难度较大，但是涉及双方当事人为国内机构的纠纷还是应该坚持回到国内解决的，另外对于中国企业作为境外投资人商事争议，也理应尽量争取回到国内解决。当然涉及属地法律管辖的问题，如劳动法、税法、公司法问题，即使仅涉及国内主体，也与外国法的查明有关。

对于投资风险的识别还是比较重要的，国别风险识别时，需要了解目标所在地的地理、政治、经济、法律等多个方面，这个是“一带一路”项目中投资人和承包企业的薄弱环节。关于这一部分的尽职调查，基本上很少有企业愿意投入超过100万以上。除了对当地政治经济环境进行调查，还需要对项目的基本状态和项目需求进行了解和调查，前期工作非常繁杂。很小的问题，在国际工程中都会变成一个非常复杂的问题。

第二个想讲的，其实在国际工程业务、投融资业务中，中国企业的国际信用积累问题是一个需要重视的问题，过去不太重视，只有逐年累积企业的经营财务信用，才有可能进入国际投资圈，并且按照国际投融资的游戏规则操作。众所周知，发展投融资过程中，资本金解决的情况下，才能解决剩下的融资问题。另外需要争取国际信用评级的话语权，维护国家金融经济安全，未来的路还非常长。在适应和创设国际规则的问题上，中国企业应当在国际竞争中提升规则参与意识和参与能力建设。

接下来是关于中国标准的建立和输出。实际上，经过这么多年的工程实践，中国的工程设计标准和规范是非常安全可靠的。相比之下，可能某种程度上还是趋于保守，比如工程项目的用钢量设计，在这种情况下，输出中国标准总体来说会非常安全。

关于工程项目风险识别。在“一带一路”国家，当年波兰那条路中途提出工程索赔之后导致合同解除，随后发包人向中资公司索赔的事件，其实这个事件折射出来的一些问题，就是对项目所在国的经济环境、生态环境、法律环境都缺乏明确的尽职调查。海外工程其实最怕的就是无知者无畏。很多企业在聘请境外律师事务所的时候，忽略比选和律所的基本成本标准，盲目以控制成本为由聘请不专业法律顾问，结果在翻译文本上都出现了较大偏差，真的是省不得的。

最后再跟大家就这些国际工程热点法律问题做一个扩展，一个是刚才讲的项目实施前尽调问题，第二个是招标采购与中标的问题，其实国际上的工程货物服务采购领域，其招标采购法律体系跟中国法律体系是不一样的，大部分情况下，很多国家都有它政府采购法和公共采购法，类似于我们国家的政府采购法，对于其它的非政府采购类项目，一般都是自主招标采购，没有特别法律约束。中国则从公共利益角度出发，还有招标投标法的约束，只要项目性质重要，有可能会构成依法必须进行招标的项目。这种差异，很多法律活动国内外就有了区别。比如说我自己遇到过的一个项目，去领中标通知书的时候，发现附了一个中标条件，且需要回执确认，其实就是修改了原来的开工时间，而在国内对于开工时间的变化是属于合同实质性内容的变化。如在这个附条件中标通知书上签了回执认可，实际上附条件中标通知书构成了新要约，同意则变成了新承诺，从而修改了原来的合同内容，这在国内工程项目招标过程中不可能发生这样的情况。第三个就是项目管理和合同管理，在买贷和信贷项目也很突出。国际工程项目里的买贷信贷项目，本来是中方出资项目，对中资企业特别是承包商非常有利，但如项目管理模式处理不当，合作方式处理不当，将带来很多合同管理风险。另外保函问题也是常见问题，目前境外项目里独立保函问题非常突出，无非就是，第一，附条件保函能不能开；第二，保函的有效期是明确还是不明确；第三，有没有欺诈性索赔；最后，就是关于保函的续保函，尤其是保函续期的管理，从管理的角度还是有很多要点的。

项目资源平台的搭建，是很多企业走出去过程中最大的困难，举步维艰。其实不具备经营境外工程项目的资源平台，到了国外两眼一摸黑。刚才讲到的境外项目，当时在投标的时候已经派了询价小组成员专门前往该地区询价，结果中标之后实施的时候，发现这个报价金额根本就没办法实施。原因很简单，跟所有供应商、所有下线资源都是第一次合作，在支付条件、支付方式、支付期限上都有明确的苛刻要求，达不到要求就要涨价。这些都是信用成本付出的代价。

“一带一路”是一个伟大的倡议，影响深远，但是实践过程中还有很多环节需要打通，尤其涉及国际工程争议问题更加细致，时间关系，有机会还可以做深度交流，谢谢大家。