自贸试验区单独仲裁地的构建

更新时间：2019-01-29 10:48:01  对外经济贸易大学 薛源 编辑：lianluobu  点击次数：1582次

摘要：我国自贸试验区要实现其打造区域仲裁中心的目标，需要在根本仲裁法律制度上有所作为，设立单独仲裁地，引入符合国际标准的仲裁法律制度，形成示范法区域，为国际商事仲裁案件当事人提供示范法国家的仲裁服务和司法支持。进而在区内设立中级法院建制的国际商事法院，一方面作为仲裁地法院，为仲裁机制提供支持，另一方面在协议管辖的基础上为国际商事案件提供诉讼争议解决途径。

关键词：自贸试验区     单独仲裁地   国际商事法院     区域仲裁中心

我国意图在自由贸易试验区（以下简称自贸试验区）打造区域仲裁中心。[1]我国内地仲裁法与国际通行标准有较大差距，仲裁法律的现状限制了我国内地仲裁发展的水平。虽然我国内地仲裁机构的仲裁规则已纳入国际先进做法，我国内地法院也在现有法律框架内通过个案的解释为仲裁营造宽松的环境，但这些举措毕竟是碎片化的，且缺乏法律支持，在实践操作中存在种种障碍。我国自贸试验区要根本提升仲裁环境，仅靠司法机构的支持是不够的，需要通过创新性的制度建设和机构建设方有望实现打造区域仲裁中心目标，进而形成具有竞争力的区域争议解决中心。

 

一、自贸试验区设立单独仲裁地的提出及路径

自贸试验区设立单独仲裁地，首先是自贸试验区建设区域争议解决中心的需要，其次是我国内地仲裁深化改革的需要，再次是保护我国内地当事人利益的需要。在自贸试验区引入国际仲裁法律，可考虑由全国人民代表大会常务委员会授权在自贸试验区暂时停止适用仲裁法的涉外仲裁部分。

在自贸试验区设立仲裁机构，制定特别适用于自贸试验区的仲裁规则，司法机构也制定了配套司法制度。这是否就足以使自贸试验区成为区域争议解决中心。[2]笔者认为答案是否定的。有竞争力的仲裁地，应该充分尊重当事人自治，就涉外因素的认定采取灵活的标准，尽量维护仲裁协议的有效性；为当事人提供包括机构仲裁和临时仲裁的不同仲裁模式、境内仲裁机构和境外仲裁机构的选择；赋予仲裁庭自裁管辖权，以及发布临时措施的权限。[3]囿于我国内地现行的仲裁法律制度，这在自贸试验区都是无法实现的。现有仲裁法律的水平决定了我国内地作为仲裁地的地位。仲裁规则和司法意见不可能凌驾于仲裁法律之上，没有国际化的仲裁法律作为基础，仲裁机构、仲裁规则和配套司法制度这三驾马车将处处受到我国内地仲裁法律的掣肘，无法实现营造开放仲裁环境的初衷。在全国范围内仲裁法律制度改革不能一蹴而就的情况下，自贸试验区必须在根本仲裁法律制度上有所作为，设立单独仲裁地，引入符合国际标准的仲裁法律制度，在自贸试验区设立司法机构作为仲裁地法院，为仲裁机制提供支持。自贸试验区在全面提升仲裁环境的基础上，方有望实现打造区域争议解决中心的目标。

从整体来看，我国的一带一路战略将对国际贸易和投资格局产生深刻影响，随着我国成为世界第二大经济体，亚洲贸易额不断增加，亚洲当事人合同谈判实力不断增强，与此相应，亚洲仲裁地地位逐年上升。根据最新调查，在最受欢迎五大仲裁地中，香港和新加坡紧随伦敦和巴黎名列最受欢迎仲裁地第三和第四位，且其地位还有进一步上升潜力。[4]我国对亚洲仲裁地地位的上升有重大贡献，选择香港或新加坡为仲裁地的国际商事仲裁案件很多都涉及我国当事人，而我国内地却未能成为首选仲裁地，这与我国的国际经济地位是不相称的。究其原因，仲裁法律制度的滞后是一大因素。仲裁法律的现状限制了我国内地仲裁发展的水平，仲裁机制难以进行系统性改革，而我国内地仲裁法的修改短期内难以提上日程。要深化仲裁改革，根本性的提升我国内地在亚洲乃至世界范围内作为仲裁地的地位，其突破口在自贸试验区。[5]在自贸试验区设立单独仲裁地，打造区域争议解决中心，其重要意义在于充分发挥自贸试验区的试验作用，测试国际化仲裁法律嵌入我国内地法律机制是否存在障碍，司法机构是否能适应和回应国际化仲裁法律的要求，评估仲裁机制改革的利弊得失，积累制度磨合的经验，获得法律实施效果的数据，在适当时机推进全国性的深层次仲裁改革，促成仲裁法的修改。

就保护我国内地当事人利益而言，在涉及我国内地当事人的国际商事仲裁案件中，为平衡利益，在根据外国当事人要求选择了境外仲裁机构后，我国内地当事人往往希望选择我国内地作为仲裁地。[6]仲裁地享有对仲裁的一定控制权，包括对仲裁程序的控制，对仲裁协议效力的认定，以及对仲裁裁决的撤销权。这就对境外仲裁机构形成了制衡关系，对仲裁庭公平、公正审理案件，作出裁决形成外部压力。而我国内地法律对商事仲裁案件涉外因素的认定过于严苛，对选择境外仲裁机构同时选择我国内地为仲裁地的仲裁协议有效性及仲裁裁决国籍没有明确认定，从而导致我国内地当事人不得不放弃选择我国内地作为仲裁地。这实际上是将仲裁地的控制权拱手相让给其他国家或地区，不利于保护我国内地当事人的利益。自贸试验区利用政策优势，设立单独仲裁地，纳入国际化的仲裁法律，正可以为我国内地当事人提供选择我国内地作为仲裁地的机会。

在自贸试验区设立单独仲裁地，引入国际化仲裁法律如何实现。我国内地《立法法》规定，全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。根据该条规定，全国人民代表大会常务委员会已授权国务院在自贸试验区暂时调整有关法律规定的行政审批。因此在自贸试验区，可以考虑由全国人大常委会授权在自贸试验区暂时停止适用仲裁法的涉外仲裁部分，引入《联合国国际商事仲裁示范法》（示范法），设立单独仲裁地。[7]这样做的意义在于，在我国内地仲裁法律制度整体滞后的情况下，通过在自贸试验区引入示范法，设立单独仲裁地，在自贸试验区形成示范法区域，国际商事仲裁案件当事人可以通过选择自贸试验区作为仲裁地，享有示范法国家的仲裁服务和司法支持。

 

二、单独仲裁地国际商事仲裁法律制度构建的重点问题

（一）涉外因素认定标准的重塑

在引入示范法的基础上，自贸试验区可以建立契合国际商事仲裁特点，尊重当事人意思自治，灵活、开放，符合国际趋势的涉外因素认定标准。这一标准分为三个层次，首先是主体标准，即当事人在缔结仲裁协议时，其营业地点位于不同的国家；其次是仲裁地、合同履行地或争议事项所在地点位于当事人营业地所在国以外；再次，尊重当事人意思自治，即如各方当事人明确同意仲裁协议的标的与一个以上的国家有关，则为国际仲裁。

我国内地仲裁法未对涉外因素认定标准做出规定，必须依靠最高法院司法解释对涉外因素进行判定。自贸试验区建立的标准相较于最高法院司法解释对涉外民事法律关系的一般界定，更符合国际商事仲裁的特点。就主体标准而言，当事人营业地较之于国籍或经常居所地显然更符合商事主体的特质，特别是非自然人的商事主体，营业地这一连接点相较于国籍或经常居所地更容易确定。

我国内地对仲裁案件的涉外因素认定标准过于僵化备受当事人诟病，自贸试验区建立的标准则非常灵活，充分尊重当事人的意思自治，根据这一标准，当事人可以通过约定各方营业地之外的仲裁地，或者一致同意仲裁协议的标的与一个以上的国家有关，使案件成为国际商事仲裁案件，诉诸国际商事仲裁。这就将是否诉诸国际商事仲裁的决定权交给当事人。法律的预设是，就纯粹的国内仲裁案件，当事人从成本、便利的角度考虑通常不会选择进行国际商事仲裁，对于当事人希望诉诸国际商事仲裁的争议，则应尊重当事人的意愿。

（二）临时仲裁模式的引入

自贸试验区建立的国际商事仲裁制度对仲裁模式采取开放态度，在对仲裁的界定上既包括机构仲裁，也包括临时仲裁。整个制度体系中，也对临时仲裁模式提供了相应制度支撑，就当事人可能未约定的事项，均提供了相关填补性规则，确保了临时仲裁不因当事人约定不周而无法顺利推进。就指定仲裁员，如当事人未就指定仲裁员达成协议，则应一方当事人请求，由规定的法院或其他机构加以指定。就仲裁程序的确定，如当事人未就仲裁程序达成协议，赋予仲裁庭在法律框架内以其认为适当的方式进行仲裁的权限。就争议准据法的确定，如当事人没有约定适用法律，赋予仲裁庭权限适用其认为适用的法律冲突规范所确定的法律。

临时仲裁没有机构的协助，这就要求仲裁员对仲裁程序有良好的掌控。在制度基础具备的情况下，机构仲裁机制已在我国内地成功运作六十多年，培育了一大批具有较高专业水平和实践经验的仲裁员，这就为在自贸试验区引入临时仲裁机制提供了现实基础。

（三）仲裁庭发布临时措施权限的赋予

自贸试验区建立的国际商事仲裁制度赋予仲裁庭发布临时措施的权限，包括维持现状、防止对仲裁程序的损害、财产保全和证据保全。这就为仲裁规则中建立为满足在仲裁庭组庭前发布临时措施需求的紧急仲裁员制度提供了法律依据。[8]为确保临时措施得以执行，该制度还赋予仲裁庭发布的临时措施约束力，一经当事人申请，相关法院应对临时措施予以强制执行。

赋予仲裁庭发布临时措施的权限其重要意义不仅在于及时为当事人提供服务，更主要的是督促当事人自觉履行相关临时措施。在仲裁庭享有发布临时措施权限的背景下，如当事人不自觉履行临时措施，仲裁庭将作出不利于该方的推定，最终的裁决结果也可能受此影响而对该方不利。基于这种预期，理性的当事人将会选择自觉履行临时措施。当事人自觉履行临时措施，对于仲裁庭发布临时措施的效率和效益有重要影响，因为临时措施主要是依靠当事人自觉履行，法院执行存在耗时过长以及其他不确定因素，如果涉及临时措施的跨境承认和执行，则存在是否能得到承认和执行的法律风险。

（四）“领域”标准的确定

自贸试验区建立的国际商事仲裁制度，以立法方式明确了在仲裁裁决的国籍判断上采用“领域”标准，即以仲裁地判断仲裁裁决的国籍。解决了我国内地仲裁法没有规定，我国内地最高法院也没有明确仲裁裁决国籍认定一般标准的问题，消除了因仲裁裁决国籍认定标准不明确造成的法律风险。

这就消除了境外仲裁机构以我国内地为仲裁地，其仲裁裁决国籍上的不确定性，有利于促进境外仲裁机构在自贸试验区开展仲裁业务。这进而为我国仲裁员成为知名境外仲裁机构的仲裁员，参与相关仲裁案件，进入国际商事仲裁的更高平台提供了机会。

（五）投资者与东道国争端仲裁机制的纳入

我国内地《仲裁法》对可仲裁事项的范围作出了限定，规定平等主体间的合同纠纷和其他财产权益纠纷方可仲裁。在投资者与东道国争端中，投资者为私法主体，东道国为公法主体，不属于平等主体间的商事纠纷。这就产生了投资者与东道国争端的可仲裁性问题。由此一是导致投资者与东道国争端仲裁裁决被不予承认和执行的风险，二是给我国内地仲裁机构受理投资者与东道国争端造成障碍。[9]自贸试验区建立的国际商事仲裁制度对“商事”的界定非常宽泛，可以将投资者与东道国争端纳入其中，这就消除了投资者与东道国争端不具有可仲裁性的法律风险，自贸试验区的仲裁机构也可以获得受理投资者与东道国争端的机会。

投资者与东道国争端仲裁除诉诸机构仲裁外，很大一部分是通过临时仲裁解决的，自贸试验区引入了临时仲裁机制，也可以进一步吸引投资者与东道国争端仲裁选择自贸试验区为仲裁地。

 

三、自贸试验区国际商事法院的建设

在自贸试验区作为单独仲裁地的基础上，区内应设立中级法院建制的国际商事法院。国际商事法院主要发挥两个作用，第一作为仲裁地法院，为仲裁机制提供支持；第二为与自贸试验区有关的国际商事案件，以及在协议管辖基础上的国际商事案件提供诉讼争议解决途径。这样在自贸试验区就国际商事争议就有包括诉讼、仲裁等争议解决机制，为当事人提供了争议解决的多种选择，增强了自贸试验区作为区域仲裁中心的竞争力。[10]

（一）作为仲裁地法院为仲裁机制提供支持

自贸试验区作为独立仲裁地，其重要意义在于，区内设立的国际商事法院作为仲裁地法院对国际商事仲裁提供支持和监督时，将适用在《示范法》基础上建立的国际商事仲裁制度而不是我国内地仲裁法，这样就可以最大限度的满足国际商事仲裁案件当事人的需要，为当事人提供符合国际标准的仲裁司法环境。根据自贸试验区建立的国际商事仲裁制度，仲裁地法院对仲裁的支持和监督包括指定仲裁员，对仲裁员的回避或终止委任做出决定，对仲裁庭的管辖权做出决定，发布临时措施，受理申请决定是否撤销仲裁裁决。

仲裁地法院对于保障仲裁程序的顺利推进发挥重要作用。就仲裁庭的组成，如当事人未能指定仲裁员，或就仲裁员的指定未能达成协议，以及应当事人委托本应指定仲裁员的第三人未能履行职责，仲裁地法院将承担指定仲裁员的职责。[11]如仲裁员的回避或终止委任存在争议，由仲裁地法院做出最终决定。在仲裁庭尚未组成或涉及第三人的情况下，应当事人请求发布临时措施。

仲裁地法院对仲裁的监督主要体现在对仲裁庭的管辖权做出最终决定，以及根据申请决定是否撤销仲裁裁决。仲裁地法院在尊重仲裁庭的自裁管辖权基础上，对仲裁庭的管辖权有最终决定权。在仲裁庭做出其具有管辖权的裁定后，法院可基于当事人的申请，对这一裁定进行审查，就仲裁庭的管辖权做出最终决定。就仲裁裁决的撤销，自贸试验区建立的国际商事仲裁制度相较于我国内地《仲裁法》，其撤销的事由增加了法院主动审查的两项事由：一是争议事项根据仲裁地法律不具有可仲裁性，二是仲裁裁决违反仲裁地国的公共政策。

（二）为国际商事案件提供诉讼争议解决途径

虽然可仲裁事项在不断扩大，但有些类型的国际经济争议是否可仲裁还存在争议。另外在有些类型的国际商事争议中，当事人希望采用诉讼争议解决方式。[12]考虑到建设贸易、投资便利化营商环境的需求，我国自贸试验区应当为国际经济、商事争议提供包括诉讼在内的多种争议解决方式选择。国际商事法院审理案件的范围可以包括审理与自贸试验区有关的国际商事案件，以及当事人协议选择国际商事法院管辖的国际商事案件。[13]这就对国际商事法院的法官提出了较高的要求，国际商事法院需要一支谙熟国际商事仲裁制度以及国际商事实践的法官队伍。

国际商事法院是否能够发挥为国际商事案件提供诉讼争议解决途径的作用，法院判决的跨境执行能否得到保障是重要因素。促进国际商事法院判决的跨境执行有两个路径，其一是通过加入国际公约保障法院判决的跨境执行，其二是借鉴迪拜国际金融中心法院的做法将法院判决转化为仲裁裁决，从而利用《纽约公约》框架下国际商事仲裁裁决的跨境承认和执行机制。

现有生效的全球性法院判决跨境执行的国际公约为海牙《选择法院协议公约》，该公约对基于协议管辖获得管辖权的法院判决的跨境执行做出了规定。根据该公约，排他性选择法院协议约定的缔约国法院享有对该协议适用争议的管辖权，其他缔约国都应尊重该管辖权，各缔约国有义务承认与执行前述法院做出的判决。我国也已签署了海牙《选择法院协议公约》，但尚未批准。[14]就自贸试验区国际商事法院而言，除与自贸试验区有关的商事案件外，其对国际商事案件的管辖权来源于协议管辖，正是就这些案件的判决可能涉及跨境执行，从这个层面考虑，我国加入海牙《选择法院协议公约》有利于保障自贸试验区国际商事法院判决的跨境执行。但该公约目前只有30个成员国，无法实现法院判决全球范围内的跨境执行。[15]

迪拜国际金融中心法院创造性的提出将法院判决转化为仲裁裁决，增强其跨境可执行性。该法院2015年通过了法院实务指导《判决支付争议提交仲裁》，         该实务指导所适用的“判决”是迪拜国际金融中心法院就款项（包括利息和费用）支付的判决，就该判决存在支付争议，判决项下债权人根据该实务指导将争议提交仲裁。[16]迪拜国际金融中心法院前述法院实务指导具有突破性的意义。在此之前，对仲裁裁决强制执行力的利用仅限于按照当事人达成的和解协议，在调解机构主持下达成的调解协议内容作出仲裁裁决，将和解协议或调解协议转化为仲裁裁决，从而使其具有强制执行力。仲裁机构与法院的关系主要停留于法院对仲裁的支持和监督，包括仲裁协议效力的认定，仲裁裁决的承认、认可和执行等。迪拜国际金融中心法院该实务指导则提出将法院判决转化为仲裁裁决，最大限度的利用《纽约公约》框架下国际商事仲裁裁决的跨境承认和执行机制，从而实质性的增强法院判决的跨境可执行性。

我国自贸试验区国际商事法院也可借鉴这一做法，开启法院和仲裁机构合作的新思路，并对这一做法进一步完善。将法院判决转化为仲裁裁决的前提是判决项下当事人，即判决项下债权人和债务人达成仲裁协议。法院判决作出后，在判决项下债务人未履行判决的情况下，判决项下债权人很难与判决项下债务人就将判决支付争议提交仲裁达成协议。在纠纷诉诸法院之前，仲裁协议则较容易达成，可以考虑将仲裁条款纳入合同，作为合同谈判的一部分，这样在纠纷发生后诉诸法院，法院判决后判决项下债务人未履行判决，将判决支付争议提交仲裁，从而将法院判决转化为仲裁裁决就会比较顺畅。[17]将仲裁条款纳入合同的另一点考虑是，法院判决作出后，在判决支付争议提交仲裁的威慑下，判决项下债务人更可能自觉履行法院判决。

 

四、结语

我国自贸试验区试图利用其政策优势打造区域仲裁中心，在现有仲裁法律制度框架下，实现这一目标有较大难度，不能全部寄望于司法解释，司法机构的支持只能在一定程度上改善仲裁环境。自贸试验区必须在根本仲裁法律制度上有所作为，设立单独仲裁地，引入符合国际标准的仲裁法律制度，形成示范法区域，还要在区内设立中级法院建制的国际商事法院，一方面作为仲裁地法院，为仲裁机制提供支持，另一方面在协议管辖的基础上为国际商事案件提供诉讼争议解决途径。这样自贸试验区就形成了争议解决机制供给的集合，有望成为具有竞争力的区域争议解决中心。