论PPP项目合同纠纷仲裁解决机制的构建

更新时间：2019-02-15 09:49:04  张婷 黑龙江龙电律师事务所 编辑：lianluobu  点击次数：1427次

摘要：PPP模式（政府与社会资本合作）近几年在全国范围内大力推行，然而PPP项目的合同性质及其纠纷争议解决机制不论是在理论层面还是实践层面均具有较大争议，此类问题又亟待解决。关于该问题的研究，一方面是PPP协议纠纷是否具有仲裁可行性，另一方面则是如何利用仲裁方式解决PPP项目争议，如何构建PPP合同纠纷仲裁解决机制。

关键词：PPP 合同纠纷 仲裁 解决机制

 

PPP是指在基础设施和公共服务领域推进政府和社会资本合作，即Public-Private Partnership，简称PPP。[1]这是公共基础设施中的一种项目运作模式。在该模式下，鼓励私营企业、民营资本与政府进行合作，参与公共基础设施的建设。[2]我国自2013年伊始广泛推广PPP项目建设，推进迅速，成效显著。PPP模式的引入，对于更好地转变政府职能、提升国家治理能力，促进经济转型升级、支持新型城镇化建设充分调动市场运作的积极性和主动性，以及全面提高公共服务的有益效率、深化财税体制改革等大有裨益。

一、PPP项目合同纠纷是否具有可仲裁性

“十三五”开局之后，供给侧结构性改革成为各界关注的焦点。PPP改革作为一项重要的供给侧结构性改革措施，正在发挥积极的牵引作用。根据财政部官方数据显示，截至 2017年9月末，我国PPP入库项目数共计14220个，投资额17.8万亿元。其中，已签约落地2388个，投资额4.1万亿元，落地率35.2%。

然而，由于受法律制度不完善、管理经验不充足、运行环境不稳定等诸多因素的影响，实践中所反映出飞速发展的PPP项目合同纠纷等问题愈加激化，矛盾日益尖锐。首要问题即是对PPP协议法律性质认识的不统一，PPP合同究竟有无可仲裁性。这无疑大大阻碍了全国范围内PPP项目的良性、有序、稳定的运行进程。

（一）理清PPP项目合同的性质

对于PPP项目合同的性质，实践中主要观点有两种，一种观点认为，PPP协议具有民事合同的性质，社会资本与政府作为合同双方具有平等地位的民事主体，双方主体基于合作的基础及真实意思表示签订协议，不考虑政府管理社会资本的纵向关系；另一种观点认为，PPP项目合同为行政协议，一般来说特许经营协议的一方主体为县级以上政府，于是PPP合同就具有行政机关许可的元素，那么作为行政许可，就应当通过行政诉讼来定纷止争。

尽管实务中对于PPP项目合同的性质争议不断，但不论从哪一角度来分析验证PPP合同性质的正确性，都离不开对合同双方之间关系的理顺及合同一方主体一侧纵深关系问题的界定。其中一方主体一侧纵深关系的问题，探其根本属于内部问题，该内部问题如果被过分带入到双方主体之间关系当中，有可能出现弱化社会资本一方救济途径的潜在风险。

这主要是从现阶段我国PPP模式行进现状及经济发展国情的角度来考虑的，如果将本来属于内部的行政因素引入合同双方即政府与社会资本方之间，则会一定程度上违反平等合作的原则，也有可能无法实现充分协商、互利互惠、双方权利义务对等的合作基础。结合我国新时代各项基础设施建设及经济建设的实际情况，吸收社会资本作为政府力量的有效补充是大方向。如能将PPP项目合同纠纷争议解决的制度在设计层面向民商事方向适当倾斜，必定会起到稳定民间资本的信心及更好地实现合作预期目的的良好效果。

（二）PPP合同具有可仲裁性

PPP模式现如今在我国公共服务供给和基础设施建设等领域占主导地位，PPP项目实施也随着我国市场经济持续增速发展过程中的变迁而经历了广泛且快速的推进。结合在我国现行法律制度下有关PPP项目合同的实际运作情况，笔者认为，尽管各界对PPP合同性质多有争议，但不论对其在理论层面如何定性，至少其具有可仲裁性是有足够说服力的。

1.与特许经营部分无关的PPP项目合同纠纷具有可仲裁性。

首先，根据新《行政诉讼法》规定，公民、法人或其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，属于行政诉讼受案范围。因此，因特许经营协议而产生的纠纷应当提交行政诉讼，不得仲裁。其次，从《仲裁法》中有关不可仲裁争议的规定内涵来看，不能仲裁的纠纷类型有二：一是婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，二是依法应当由行政机关处理的行政争议。分析该表述得知，依法应当由行政机关处理的“行政争议”不能仲裁，这并不等同于“行政协议”不得仲裁。再次，实务中，并不是全部PPP项目合同仅包含特许经营权的内容，而那些与特许经营无关的部分产生争议，应当允许当事人通过仲裁方式解决。例如，对PPP协议中针对项目补偿款及支付方式的分歧应当划入财产权益纠纷范畴，性质上即为民事合同纠纷，属于《仲裁法》中肯定列举的允许仲裁的范围，而非应由行政机关处理的行政争议。特许经营协议中“特许”概念的涵义是“让步”，即政府让渡或转移一定的权力，行政诉讼法不会完全排除PPP合同争议寻求其它纠纷解决的路径。仲裁方式解决的是PPP合同中符合仲裁法规定的争议，而不是整个合同。

2.借鉴发达国家关于解决PPP项目合同纠纷可仲裁性的有益经验。

为了进一步论证PPP协议纠纷的仲裁可行性，我们也可研究分析并借鉴英国、法国、德国等发达国家关于解决PPP甚至类似PPP项目合同纠纷的争议解决经验。在英国，根据该领域颁布的最新版本的《PPP新模式》和《标准化PF2合同》可以得知，争议解决机制包括协商、专家调解、仲裁或诉讼。相较于英国，法国的相关法律约束更加复杂，法国的公共合同法律体系随着欧盟公共采购制度的更新而采取改革措施，形成了取名为公私合作合同的一项固定制度，该合同属性实际上为特殊的采购合同，对于此种新型合同框架下的法律适用及争议解决机制也随之适当变通，其中包括通过仲裁手段解决合同纠纷。反观德国，目前为止对于公私合作合同纠纷并未形成统一或者确定的救济机制，一旦发生PPP合同争议，行政诉讼依然是最为主要的解决方式，但需要视合同争议及合同属性是隶属于公法还是私法来选择行政法院或者普通法院，也可以通过仲裁及民事和解来解决有关程序问题的争议。此外，意大利则采取设立多个监管协调部门来对公共合同事项进行控制和监督，例如专门的仲裁室和议事室。

放眼现代仲裁领域，不可否认，占据市场领先地位、具备先进发展经验的依旧是西方发达国家，这也是为什么在讨论PPP项目合同纠纷仲裁解决机制要横向纵向对比其他国家的首要原因。习近平总书记在十九大报告中强调，要以“一带一路”建设为重点，坚持引进来和走出去并重，遵循共商共建共享原则，加强创新能力开放合作，形成陆海内外联动、东西双向互济的开放格局。PPP模式作为我国及沿线国家基础设施互联互通的重要推动力，必须解决PPP项目合同纠纷国内仲裁的问题，否则将在制度层面甚至国际领域产生更为不利的影响。

二、仲裁作为解决PPP项目合同纠纷方式的优势

不可否认，必须综合各方面因素，在充分尊重市场价值规律的基础上，全方位分析对比考虑有关PPP合同的争议解决机制。不论是从国际上的通用做法的角度，抑或从鼓励投资、促进贸易、争议解决的效率等角度来看，将仲裁作为解决PPP项目合同纠纷的方式之一有相当突出的优势。

（一）仲裁作为解决PPP项目合同纠纷方式具有明显专业性

PPP项目不同于一般传统项目，兼具难度大、工程标的额大、涉及领域广、复杂性强等特点。因此，PPP协议纠纷专业性更强，法律关系更为复杂，对于解决纠纷主体的专业性要求更高，且当事人需要在得到满意处理结果的同时把握商业机遇上的时机。仲裁作为解决PPP项目合同纠纷的方式之一专业性更为明显，其原因在于仲裁能够突破客观的地域限制，不同仲裁机构名册中有不同领域的对PPP项目深入研究资深专家及学者，当事人的自主选择性更强，专业程度也能在最大限度内保证。

（二）仲裁作为解决PPP项目合同纠纷方式具有客观中立性

当事人不论选择何种纠纷解决机制，其共同目的都是寻求公平公正、客观中立的处理结果。

诉讼途径尤其是行政诉讼程序与仲裁程序相比较来说，时间成本高、复杂性、对立性、正式性更强，且受国人传统诉讼思维影响，当对立合同一方为政府时，行政诉讼公信力受到质疑的情况时有发生，势必影响纠纷解决的效果。当事人自愿选择调解、协商的方式的原因即为此举更为公平公正。合同双方自行选定仲裁机构、协商选定仲裁员，都能够更好地保证仲裁结果的独立性和客观中立性。[3]

（三）仲裁作为解决PPP项目合同纠纷方式具有保密性和高效性

PPP项目合同纠纷有其特殊性和较强的社会敏感性，关于争议的处理结果直接影响公共产品和公共服务的稳定供应以及当事人的经济利益，仲裁的保密性与高效性与之更为契合。

仲裁程序具有高度保密性，一般情况下仲裁程序及仲裁结果均不对外公开，仅在双方协议公开仲裁情形下才会对外公开，且任何组织机构均不得对仲裁庭及仲裁结果进行干预。仲裁程序具有高效性，一裁终局，相较于诉讼程序时间成本更低，更快捷，效率更高。财政部在有关规范PPP合同管理工作的通知中重点推荐了包含仲裁在内的三种解决争议的方式，即友好协商、专家裁决以及仲裁。

总之，仲裁作为解决PPP项目合同纠纷方式的优势明显，相较于协商、调解、诉讼等方式，具有明显专业性、独立性、客观中立性、保密性和高效性等独特优势，可以在很大程度上消除社会资本的疑虑。应当积极提倡仲裁作为解决PPP项目合同纠纷的主要渠道，破解PPP纠纷解决机制的困境，推动社会资本进入公共设施建设领域，通过政府与社会资本的良性合作更好地向社会和公众提供服务。

三、如何构建PPP项目合同纠纷仲裁解决机制

（一）立法上明确仲裁作为PPP纠纷解决路径的应有地位[4]

根据2017年修改的《行政诉讼法》及2018年最高法颁布的司法解释，公民、法人或其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的属于行政诉讼受案范围，司法解释中否定式排除列举又不包含其他类型的特许经营协议。这在很大程度上对通过仲裁手段解决PPP项目合同纠纷产生了立法层面的阻碍。反观《仲裁法》相关规定，仲裁解决的是平等主体之间的合同纠纷及其他财产权益纠纷，如将PPP纠纷划为行政争议则无法适用仲裁手段解决矛盾。因此，建议通过修改《仲裁法》增加“PPP协议纠纷可以适用仲裁”的表述；或者积极推动PPP相关法律规范的制定和完善，明确PPP项目合同纠纷可以通过仲裁方式解决。然而，由于法律位阶的限制，相关行政法规的效力必然无法超越《行政诉讼法》，因而仍应尽量采取第一种方式，但无疑在立法进程较为缓慢的影响下时间会较为漫长。

（二）明确何种PPP模式可以被纳入仲裁解决机制范畴

我国的PPP模式总体来说主要包括三种类型，即政府付费、政府提供补助及使用者付费。但第一种政府付费模式必须由《政府采购法》及《合同法》规制，理由是《政府采购法》第四十三条明确规定，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。因此可以得知，政府付费模式的PPP项目合同，可适用仲裁或民事诉讼的解决机制，另外两种政府提供补助及使用者付费的模式能否被纳入到仲裁范畴、怎样被纳入仲裁范畴是需要讨论的。又如使用者付费模式与行政法中特许经营的概念是大体一致的。那么此种模式的PPP协议，即包含特许经营协议的性质，无疑地应当被行政诉讼法规制。

（三）建立PPP仲裁专门机构，创建速裁解决机制和定期信息公开制度

建立专门的PPP仲裁机构，有利于PPP项目合作模式的大力推行，进一步服务“一带一路”建设、稳定投融资方式、激发市场活力。2017年5月，中国国际经济贸易仲裁委员会PPP仲裁中心的成立，标志着通过仲裁解决PPP争议和实践发展的新的里程碑。构建PPP项目合同纠纷仲裁解决机制的大方向必然是扩大服务领域、优化案件结构，提升仲裁服务的公信力，提供更加专业化、国际化的仲裁法律服务。此外，建立速裁解决机制，提高效率，且涉及公共利益的相关信息应当定期公开披露，及时做好风险防控和预警工作。

（四）注重平衡PPP合同纠纷中的公共利益与私人利益

PPP项目实际上是公共资源与私人资本共享收益、共担风险的合作模式，但其根本目的依然是更好地提供公共服务、造福社会。因此，应当平衡公共利益和公共利益的关系以保证PPP模式的良好运行。在组成人员上，在设计初衷上都应当优先考虑公共利益的维护，但又必须向私人利益部分做出一定程度上的倾斜。事实上，私人部分在发生纠纷和争议时对方往往是政府，如果不能对其提供有力的倾斜保护则无法从根本上消除私人资本的顾虑和最大限度地调动其参与政府合作项目的热情。