仲调结合在“一带一路”纠纷解决中的优势、模式与完善

更新时间：2019-02-25 08:52:19  赵毅宇 编辑：lianluobu  点击次数：2055次

摘要：仲调结合是将仲裁与调解有机结合的复合型纠纷解决方式，在“一带一路”纠纷解决中，比民事诉讼、单纯的商事仲裁与商事调解具有灵活性、自治性与安定性等优势。从世界范围看，仲调结合主要存在“先调解后仲裁”与“先仲裁后调解”两种模式，而我国在运用仲调结合解决 “一带一路”纠纷存在法定形式单一，程序质疑难以克服，救济机制不完善等问题。必须通过增加法定仲调结合的形式与设置具体规则，赋予当事人选择权以解决仲调结合的程序质疑，建立健全错误仲调结合解决结果的救济机制等予以解决。

关键词：一带一路纠纷解决仲调结合仲裁调解

 

国家级顶层合作倡议“一带一路”自提出至今，[1]相关学术研究主要经历了三个阶段：一是以“一带一路”的历史、内涵和意义为主要研究的初始阶段，二是探索和论证将“一带一路”建设正式上升为国家战略共识的规划阶段，三是为落实“一带一路”建设提出解题方案和对策思路的实施阶段。[2]在时下以第三阶段为主的研究中，由于沿线国家难免因商事交易、经济贸易、投资行为等频发纠纷，如何规范化、高效化地解决此类纠纷已成为法学界的研究热潮。[3]这正印证了Louis Henkin的观点，“在各国的关系中，文明的进展可认为是从武力到外交，从外交到法律的运动。”[4]

相较于“宝塔型”的国内秩序，“一带一路” 贯穿欧亚大陆，属于“平面型”的国际秩序，[5]沿线国家和地区的政治形态、经济状态、宗教文化、民族特征、法律体系与商业规则等方面均具有多样性。因此，利用诉讼、国际仲裁、商事调解等传统或单一的纠纷解决方式难以适应“一带一路”纠纷解决的多元需求。目前，在一种共生的文化中，调仲结合作为一种复合的纠纷解决机制，[6]正逐步成为国际商事纠纷解决的重要方式，被学者称为“正在扩展着的文化”与“一带一路”纠纷解决的原则。[7]然而，现有对仲调结合的研究多停留在探讨制度正当性的层面，[8]且对其在“一带一路”背景下的应用探讨也尚付阙如，出现了理论与类型研究的双重失衡。鉴于此，本文拟在现有研究的基础上，就仲调结合在“一带一路”纠纷解决中的比较优势、主要模式、现实困境与完善路径等进行深入探讨，以期对“一带一路”建设有所裨益。

一、仲调结合解决“一带一路”纠纷的比较优势

仲调结合是仲裁与调解相结合的简称，是将仲裁与调解有机结合的复合型纠纷解决方式。仲裁具有司法与契约的双重性质，是为避免国家司法权力过分介入民间纠纷解决而产生，凸显了政治国家对市民社会的妥协，[9]反映了“私法自治”的真谛。调解的目标是取得双方当事人对纠纷解决的合意，当事人共同认可调解人提出的方案是调解列车的“终点站”。[10]据此，仲调结合的主要法理基础是，仲裁与调解均是带有意思自治属性的纠纷解决方式。仲裁与调解在解纷解决上各具良莠，仲调结合可以实现二者之间的优势互补，即一方面降低仲裁的对抗性，增强当事人纠纷解决的意思自治程度与效率；另一方面加强调解中合意达成的可能性，赋予调解协议执行效力。诚如存在主义者萨特所言，“所谓价值，也就是你所挑选的意义。”[11]仲调结合在“一带一路”纠纷解决中的价值，可体现为当事人选择仲调结合解决纠纷所具有的优势，具体而言，可通过与诉讼、商事仲裁与商事调解进行比较分析。

 

（一）比民事诉讼更具有灵活性与专门性

程序本位是民事诉讼的基本理念之一，是指在诉讼过程中坚持以诉讼过程，而不是诉讼结果为出发点或评价标准的理念。[12]因此，诉讼是民事纠纷解决机制中程序设置最为严格的制度，如管辖、合议庭组成、裁判依据等均由法律明确规定或法院指定，灵活性较弱。而“一带一路”沿线国家或地区的法律制度、法律文化等存在显著差异，不同国家的当事人对他国的法律规定不熟悉，将不愿意选择灵活性不强的诉讼解决纠纷。[13]仲调结合具有灵活性特征，其程序简约变通，当事人可以在多种仲调结合的形式中进行选择，仲裁员或调解员可以对当事人进行“私访”，以法律、习惯、道德情理等作为纠纷解决的依据，比诉讼更为灵活。因此有学者认为，仲调结合是非讼纠纷解决机制中最灵活与有效的。[14]从专门性上看，我国法官根据出身与知识结构的不同，分为“学院派”与“经验派”法官。[15]他们或清楚了解实体规则与程序事项，或具有丰富的纠纷解决经验，但缺乏对金融、建筑、知识产权、电子信息技术等专业性知识，当面对专业性较强的“一带一路”商事纠纷时，也难免影响纠纷解决的质量与效果。仲调结合中的仲裁员或调解员大多是根据法定的严格条件选取的专业人士，且来自法律、金融、投资等各个行业，当事人也可以根据纠纷类型合议选择仲裁员与调解员，因而相较于诉讼更具有专门性。

（二）比商事仲裁更具有自治性与高效性

    国际商事仲裁的诉讼倾向已遭受到学界的批评与诟病，主要观点认为仲裁正在与诉讼一样成为当事人对抗斗争的场所，程序也像诉讼那样趋于细节多而复杂。[16]棚濑孝雄以行为主体为分析中心，提出“合意的二重获得”理论，即诉讼外纠纷解决机制发挥作用的最基本条件是纠纷处理的开始与最终解决方案的提示都必须获得当事者的合意。[17]商事仲裁在纠纷处理的开始需要双方当事人合意，但在最终的仲裁裁决上无需当事人合意。“一带一路”纠纷中协商正义或互利正义广为流行，纠纷当事人所追求的是自己需要的正义，并强调通过对话、协商、妥协实现纠纷有效解决。[18]仲调结合使仲裁中加入了调解的元素，调解员将综合考量当事人的系争内利益和系争外利益，眼前利益与长远利益，寻找纠纷解决的最佳方案并取得当事人合意。如此一来，双方当事人可以在纠纷解决的最终阶段合意选择实现“利益共同体”[19]的争议解决结果，更体现了商业社会主体之间的和谐。正如富勒的观点，调解的主要特性是能够重新定位双方的立场，不是通过加强规则，而是通过帮助他们获得对相互关系的崭新共识来实现。[20]此外，仲裁结合在简易的程序、迅速的处理等方面都比单纯的商事仲裁有更大的回旋余地与高效性。

（三）比商事调解更具有合意生成的可能性与结果的安定性

商事调解以自愿为原则，当事人合意的生成是调解解决纠纷的关键。然而，调解的过程是双方当事人博弈的过程，当事人可能无法自愿达成合意。而在仲调结合中，当调解失败后，调解员可以仲裁员的身份或者由仲裁员作出有约束力的仲裁裁决。这实际上是让仲裁对双方当事人无形的施压，以促进双方当事人积极地形成合意，被称为“挥着大棒的调解”。[21]据此，仲调结合中的调解往往处于“中介”“判断”“强制”[22]三种行动策略之间的平衡点，当事人更容易生成纠纷解决的合意。另外，结果的安定性主要表现在调解协议的执行力上。目前，商事调解仍未取代商事仲裁的中心地位，[23]其重要的原因是调解协议缺乏强制执行力。从应然层面看，当事人会自动履行自愿达成的调解协议，但从大量调解书进入强制执行、非司法调解协议反悔率较高等现象可以看出，[24]调解结果的安定性容易因当事人的反悔而破坏。在仲裁结合中，仲裁员基于调解协议做出的仲裁调解书或裁决就赋予了当事人申请强制执行的效力，确保了调解结果的稳定性。

 

 

二、“一带一路”纠纷的主要类型与仲调结合的实践模式

泰奥多尔莱维最早将商品、服务、资本、技术在世界性的生产、消费、投资等领域的扩散称之为国际经济的“全球化”。[25]“一带一路”作为全球化的表现形式，其实施涉及贸易、投资、知识产权、税务等诸多方面，需要沿线国家的政府、企业与个人共同参与。[26]通常而言，按照纠纷主体与商事交易性质的不同，“一带一路”商事纠纷主要表现为企业之间的普通商事纠纷，各国家政府间的商贸合作纠纷，以及外国投资企业与东道国政府之间的投资纠纷。[27]鉴于普通商事纠纷涉及范围广，发生频率高，本文的探讨主要关注“一带一路”中的普通商事纠纷。

唐厚志、王生长等学者曾对仲调结合的主要形式进行列举与说明，[28]经过梳理，根据仲裁与调解进行的先后顺序，调仲结合可以分为“先调解后仲裁”与“先仲裁后调解”两种模式（如表1所示）。这两种模式中又包含多种不同的具体形式，这些形式在功能定位、程序设置、仲裁员与调解员的权利义务、当事人的程序权限以及公正与效率的价值取向等方面各有不同。对于选择何种形式，取决于当事人之间的合意。

（一）先调解后仲裁模式

先调解后仲裁模式的主要功能是利用仲裁增强调解中合意产生的可能性与弥补调解协议欠缺执行力。如美国仲裁协会（AAA）是主张先调解后仲裁模式的典型代表，其在《商事调解规则》的引言中，明确提倡双方当事人在诉诸仲裁、诉讼或其他争议解决程序之前本着诚信精神以调解方式解决争议。[29]

先调解后仲裁模式主要包括五种形式，“单纯的先调解后仲裁”与后四种形式的主要区别是，仲裁员与调解员在通常情况下为同一人，具有保持程序整体性与连贯性、节约纠纷解决成本等优势。该形式包括适用两种情形：一是调解成功后进入仲裁程序，其主要目的是通过仲裁赋予调解协议执行效力。如斯洛文尼亚、克罗地亚、奥地利等的《仲裁规定》称，若调解员对当事人的争议调解成功，应当事人的要求，仲裁院可以指定该调解员作为仲裁员，由他按照和解的条件做出裁定。[30]二是调解不成功后进入仲裁程序，其主要目的是用仲裁使纠纷得到终局解决。如《如世界知识产权组织调解规则》14条（b）i规定，调解员认为当事人之间的任何争议事项不能通过调解解决时，他在考虑争议的情况和当事人之间的业务关系之后，可以推荐仲裁供当事人考虑。[31]

“复合的先调解后仲裁”中的调解员与仲裁员不为同一人。目前，理论界对仲调结合的主要质疑之一便是对同一人即担任仲裁员又担任调解员的疑虑，主要存在对自然公正与正当程序原则的侵害，混淆仲裁与调解的职能，对调解中获取隐私信息的失控，导致仲裁时存在感性认识或实际偏袒的危险等观点。[32]而在调解员和仲裁员分离的情况下，可以避免这些问题的产生。“建议型先调解后仲裁”“调解后换人仲裁”“最后的仲裁方案”等属于“复合的先调解后仲裁”的变形。“建议型先调解后仲裁”中调解人在调解不成后需向后阶段的仲裁人提交一份裁决建议书。该建议书中是调解人根据调解过程中了解的案件信息与相关法律法规制作的，虽不具有法律效力，但能给予仲裁员良好的指引。“调解后换人仲裁”是在调解失败后，转化为仲裁程序之前，当事人有权拒绝调解人转化为仲裁人，该决绝权的行使无需理由。“最后的仲裁方案”也属于调解与后续仲裁相结合，如《世界知识产权组织调解规则》第14条（b）iii指出，由各方当事人提出最后的解决方案，并在无法通过调解解决时，以这些最后方案为基础进行仲裁，仲裁庭在仲裁程序中的任务限于决定采用哪一种最后方案。

（二）先仲裁后调解模式

先仲裁后调解模式的主要功能是利用调解增强仲裁中的意思自治程度与弥补欠灵活性的问题。“仲裁中调解”由同一人担任调解员与仲裁员，即当事人先启动仲裁程序，仲裁过程中可以由仲裁员对案件进行调解，调解不成或调解成功后再恢复仲裁程序。该形式由中国国际经济贸易仲裁委员会首创，时下有许多国家与地区的法律和仲裁规则出现了“仲裁中调解”的规定。如日本商事仲裁协会的规则规定，仲裁庭在其认为必要而且取得各方当事人同意的情况下，可以让仲裁庭的一位或者多位仲裁员去调解争议以求和解；韩国汉城的大韩商事仲裁院的做法是，由秘书处从仲裁员的名单中指定一位或多位仲裁员按其认为适当的方式进行调解。[33]《新加坡国际仲裁法》第17规定了仲裁员出任调解员的权力，明确指出仲裁员或公断人可以作为调解员，可与仲裁程序当事各方集体通讯或分别通讯。[34]

“影子调解”“仲裁调解共存”是先调解后仲裁模式中由不同人担任仲裁员与调解员的具体形式。“影子调解”是在仲裁进行的恰当阶段，平行启动调解程序，由调解员对案件进行调解，以增加当事人对解纷解决的意思自治程度。若调解成功则案件结束，若调解失败则恢复仲裁程序，由仲裁员裁决。“仲裁调解共存”类似“影子调解”的程序变体，仲裁员与调解员都参与小法庭听证，调解员可以旁听仲裁程序发展的全过程，在适当的时候对纠纷进行调解。“仲裁执行中的调解”与其他仲调结合的形式不同，即不是发生在纠纷解决阶段，而是在仲裁裁决执行的过程中进行，以实现执行和解为目的，与民事诉讼中的执行和解具有类似之处。[35]

三、我国运用仲调结合解决“一带一路”纠纷的现实困境

（一）法定仲调结合的形式单一

我国《仲裁法》第51条规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。由此可见，《仲裁法》对仲裁结合的形式仅规定为“仲裁中调解（Arb-Med）”，即在先启动仲裁程序后，由仲裁员对纠纷进行调解。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第47条，《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则》第43条规定了仲裁与调解相结合的具体规则，包括调解的启动与终止、调解主体、保密规定、程序转化等，但这些内容仍局限于“仲裁中调解”这一形式。虽然，其中也规定了当事人若不愿在仲裁庭主持下进行调解，经双方当事人同意，仲裁委员会可以协助当事人以适当的方式和程序进行调解，但该条也非“影子调解”“仲裁调解共存”等形式的明确体现。在“一带一路”背景下，当事人对纠纷解决方式多元化的需求日益提高，单一的仲调结合形式难以满足不同国家当事人的多元需求，这将直接影响中国仲调结合的国际化水平，难以形成中国在“一带一路”纠纷解决中的话语权。

（二）仲调结合的程序质疑难以克服

实质上，学界关于仲调结合的诸多程序质疑可主要归结于对仲裁员与调解员身份合一的批判上，例如仲裁专家Luarence Street否决曾经调解过案件的同一人士在后来的仲裁程序中扮演仲裁员的角色，认为这一做法将不可避免地扭曲和妨碍调解程序，是为对自然公正原则的冒犯与侵害。[36]具体而言，在“一带一路”纠纷解决中，仲裁员与调解员身份合一，将可能导致以下问题：一是仲裁员在调解的过程中，可能因将来被赋予的仲裁裁决权而将自己的意见强加给当事人，忽视了当事人的意思自治，形成“以裁压调”的现象。这一现象与我国法院调解中被学界诟病的“以判压调”的产生原因类似。[37]二是调解员在之后的仲裁程序中担任仲裁员，可能受调解程序的影响而难以在仲裁程序中保持公正。由于双方当事人在面对面的情况下难以避免对抗情绪，调解员在调解中常运用“私访”的方式，即分别与当事人进行单方会谈。实践中，“私访”往往成为调解员最常用且较有效的方式。在“私访”中，当事人往往会将自己的“最低条件”[38]透露给调解员，而由于信息不对称等原因，仲裁员很难在仲裁程序中知悉这些信息。若调解员在调解中获知了当事人于已不利的私密信息，其在仲裁阶段难免受到当事人言辞而非证据的影响，形成先入为主的印象，可能导致无法做出公正的仲裁裁决。

（三）错误仲调结合解决结果的救济机制不完善

据前文所述，仲调结合可分为“先调解后仲裁”与“先仲裁后调解”两种模式，其成功解决纠纷的文书就包括根据调解协议制作的仲裁调解书，根据调解协议制作的仲裁裁决书，以及调解不成后的仲裁裁决书。因此，错误仲调结合解决结果主要指仲裁调解书与仲裁裁决书错误，在“一带一路”解纷实践中，主要可表现为以下错误类型。首先是实体错误，该错误产生于两种情况：一是在调解不成后的仲裁裁决中，仲裁员由于认定事实或适用法律错误而作出错误仲裁裁决。二是调解成功后根据仲裁协议制作仲裁调解书与裁决书的情况下，存在调解协议违背自愿原则，违反法律法规的强制性规定，或出现侵犯国家、社会或第三人的利益的虚假调解情形。目前，我国《仲裁法》未规定仲裁庭对调解协议进行实体审查的程序，亦未明确仲裁庭可以拒绝根据当事人达成的调解协议制作调解书或裁决书。其次是程序错误，一是管辖错误，在“一带一路”商事纠纷中，若根据仲裁地法或双方当事人所约定适用的准据法为不可仲裁事项，仲裁庭对该项争议进行处理属于管辖错误。二是过程错误，包括仲裁员或调解员应回避而未回避的，解纷过程中存在贪污腐败或徇私舞弊行为的，等等。再次是形式错误，如排版错误、文字错误、计算错误等。目前，我国《仲裁法》仅对错误的仲裁裁决设置了补正仲裁、申请撤销裁决与拒绝承认和执行三种救济方式，但未规定仲调结合中错误仲裁调解书等的救济方式。没有科学完善的救济机制，将使仲调结合的实施效果大打折扣。

 

 

四、我国运用仲调结合解决“一带一路”纠纷的完善路径

（一）增加法定仲调结合的形式与设置具体规则

时下，多样化的仲调结合形式已在许多发达国家中得到了明示的规定与默示的许可。如在美国，单纯的先调解后仲裁、复合的先调解后仲裁、影子调解等上文提到的主要仲调结合形式，均可在符合法定条件下被法院承认。韩国、日本、新加坡等国家也通过仲裁法与仲裁规则认可了多种仲调结合的形式。可喜的是，我国《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》对仲裁结合的形式有了新的突破，该规则的第六章“仲裁与调解相结合”下分别规定了调解员调解与仲裁庭调解，并规定调解员调解的时间为仲裁庭组成之前，[39]出现了调解员与仲裁员身份分离的形式，但仲裁庭组成后进行的调解仍仅有仲裁员与调解员身份合一的形式。在“一带一路”纠纷与日俱增的背景下，我国的仲裁法与仲裁规则需要认可多样化的仲调结合模式，以满足当事人的多元化需求。同时，还需要对不同形式的仲调结合的具体规则进行规定，具体包括调解申请的时间与形式、调解的接受、调解员的选任、调解与仲裁的转换程序、信息披露与保密等。从目前来看，在“一带一路”沿线各国中最具有公信力与影响力的调解规则为《联合国国际贸易法委员会调解规则》，仲裁规则为《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，因此，运用仲调结合解决“一带一路”商事纠纷，可在整体采用这些规则的同时根据实际情况进行适当修改。

（二）赋予当事人选择权以解决仲调结合的程序质疑

虽然仲调结合中仲裁员与调解员身份合一的问题遭受到了强有力的质疑，但因存在能经济、高效、快捷等诸多优势，仍有众多规则制定者与研究者提出诸多举措以克服这一质疑。但回归到调仲结合的理论基础，即仲裁与调解均是带有意思自治属性的纠纷解决方式，应将仲裁员与调解员是否可由同一人担任的决定交由双方当事人合意选择。若当事人不愿意仲裁员与调解员的角色混同，则需由不同的人担任调解员与仲裁员。王贵国教授建议“一带一路”纠纷选择仲调结合时，在参与调解的仲裁员不得而后作为仲裁员。[40]若当事人愿意选择由同一人担任仲裁员与调解员，则需要进行相应的说明与规制。具体而言，一是在当事人进行自愿选择之前，仲裁机构应以适当的方式说明由同一人担任仲裁员与调解员的优势与弊端，如送到告知书与口头详细说明。二是若当事人同意选择，还应共同签署同意由同一人担任仲裁员与调解员的协议书。三是在制度保障层面，仲裁机构可以建立审查委员会，监督与保障参与调解的仲裁员在仲裁程序中的中立性与公正性。审查委员会可以由资深仲裁员组成，可对仲裁裁决的实体公正进行审查。四是在人员保障层面，在“一带一路”纠纷中当事人在选择由同一人担任仲裁员与调解员时，应选择有较高声誉、专业性较强、国际性较强的人士，正如仲裁界名谚“仲裁的好坏取决于仲裁员”。

（三）建立健全错误仲调结合解决结果的救济机制

 如上文所述，仲调结合解决结果的错误主要存在三种类型，需要针对不同类型设置相应的救济机制。首先，仲调结合实体错误的救济。一是应赋予仲裁庭对调解协议的合法性进行审查，拒绝根据违反法律法规强制性规定，违反自愿原则，侵犯国家、社会或第三人的利益的调解协议制作仲裁调解书或裁决书，从而转入仲裁程序。二是应完善法院对错误仲调结合结果的监督。法院对于根据调解协议制作的仲裁调解书或裁决书，认为违反法律法规强制性规定，违反自愿原则，侵犯国家、社会或第三人的利益的，应裁定不予执行；对于调解不成而后继的仲裁裁决，认为认定事实或适用法律错误的，应裁定不予执行。其次，仲调结合程序错误的救济。一是法院对于管辖错误可以依职权对仲调结合结果进行审查，裁定不予执行。二是对于仲调结合进行过程中的程序错误，若是根据调解协议制作仲裁调解书或裁决书的情况，仲裁庭审查后可不予制定，法院进行审查后可裁定不予执行。若调解不成而后继仲裁中的程序错误，法院进行审查后可裁定不予执行。再次，仲调结合形式错误的救济。我国《仲裁法》应将仲裁调解书纳入补正的对象，在当事人申请修正的程序中，仲裁庭应给予对方当事人发表意见的机会。