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浅析中国自贸区临时仲裁的发展- --兼评《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》

更新时间:2019-03-13 09:07:46  袁培皓 编辑:lianluobu  点击次数:1706次

摘要:最高人民法院于2016年1230日发布了《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(下称《意见》),其中对于我国仲裁相关法律制度在自由贸易试验区(下称“自贸区”)中的适用作出了特别重大的突破。仲裁界很多人士将该《意见》的出台解读为临时仲裁制度在中国的首次解禁。还有人认为,《意见》的出台同时也为个人仲裁员在中国仲裁市场展业提供了明确的法律依据。因此,关于临时仲裁,以及对于仲裁员可能提出的新挑战是本文想要重点展开讨论的议题。

本文为方便进一步论述该话题,将以“临时仲裁”和“三要件”为抓手,解读《意见》出台背后的思考以及临时仲裁在自贸区真正得以开展的前景。希望本文对于“一带一路”法治建设,能够提供一些有益的思考。

Abstract: On 30 December 2016, the Supreme People’s Court of the People’s Republic of China (hereinafter referred to as “Supreme People’s Court”) issued the Opinions of the Supreme People's Court on Providing Judicial Safeguard to the Construction of Free Trade Zones (hereinafter referred to as “Opinions”) which has an important impact on the application of relevant legal regime of arbitration in free trade zone. While some people consider that the promulgation of the Opinions is the introduction of Ad hoc arbitration in China for the first time, the others believe that the Opinions simultaneously provides legal basis for the individual arbitrator to commence their business in the Chinese arbitration market. As a result, this article will mainly discuss the potential issues arising from Ad hoc Arbitration and individual arbitrator under current Chinese arbitration legal environment.

Meanwe arbitration regime in the free trade zone of China via considering the actual needs of further open of the nhile, the article will make comments on the Opinions and provide suggestions on the innovation of thational market pursuant to the encouragement of the Belt and Road Initiatives and the strategy of developing free trade zone in China.

关键词:仲裁协议效力  临时仲裁  自贸区仲裁

Key words: Effect of Arbitration Agreement, Ad Hoc Arbitration, Arbitration in Free Trade Zone

 

一、《意见》实际上已经允许临时仲裁在自贸区内可以先行先试

在我国新一轮经济改革形势下,自贸区扮演了十分重要的角色。自贸区承担了进一步深化改革,开放市场的功能。首先,对旧体制,老机构的创新可以在自贸区内试行,积累的成功经验将被复制到全国其他地区。其次,通过简化行政审批程序,全面推行负面清单政策以及免费提供公司注册地址挂靠秘书服务,自贸区不但吸引了大量新设企业,还持续刺激自贸区外的企业不断换壳“搬进”自贸区。这样一来,国家新的大政方针可以直接在自贸区得以试验和推行,而地方行政机关,尤其是那些利益相关,以及需要被改革的群体将直接被排除在新政的执行行列,他们无法干预或变相错误执行新政,从而保证了中央政府对全国经济改革战略推进的有效性和稳定性。

临时仲裁如何进入中国仲裁服务市场,中国仲裁真正的国际化道路如何实现,我国现存的251家仲裁机构如何有序演进,如何逐步构建中国多元化多层次的仲裁服务体系等问题,正是自贸区仲裁在本轮改革中亟需解答,并正面回应的问题。最高人民法院不但看到了这样的问题,还于2016年1230日正式发布了《意见》,该《意见》第9条的内容,分为三个层次。第一个部分承接了人民法院关于自贸区内“涉外因素”判断态度上的转变,解决域外仲裁机构来华仲裁的门槛问题;第二个部分是明确了“域外仲裁机构”在华仲裁或“域外仲裁机构”在域外仲裁并最终在华申请承认与执行的司法保证;第三个部分则为自贸区内注册成立的企业选择临时仲裁作为争议解决的方式打开了有法可依的大门。 

实际上,目前国际上主流的域外仲裁机构在境外开展的仲裁活动多以临时仲裁为主,即便存在仲裁机构的参与,仲裁机构也仅对仲裁活动中的当事人材料的收发、转递、庭审场地及办公设备的协调等后勤管理性活动负责。《通知》第9条第1段和第2段解决了域外仲裁机构进入中国仲裁法律服务市场的门槛问题,触及了仲裁司法审查中的“涉外因素”判断问题。在笔者看来,这其实已经是最高院在向外界暗示,临时仲裁可以在自贸区内先行先试!

如果说《通知》第9条前两段对于自贸区内临时仲裁的合法性还属于犹抱琵琶半遮面的话,那么《通知》第9条最后一段的内容已经清楚无误的表明,两个自贸区内注册的公司,可以通过指定“特定的人”,按照“特定仲裁规则”在内地“特定地点”进行仲裁。这其实就是最高院以司法解释的方式,为临时仲裁进入中国开了绿灯。只要满足本条的三个特定条件,就可以在中国内地开展临时仲裁活动。

二、如何真正在自贸区落实临时仲裁制度?

众所周知,临时仲裁在中国属于新生事务,与之配套的各种制度保障完全缺失,因此要说清楚如何落实临时仲裁制度,就需要先讨论哪些必须的要件是《通知》还没有提供的,尚需补足。

1995年的《中华人民共和国仲裁法》(下称《仲裁法》)主要解决的是改革国内仲裁行政化的历史问题,通过改革关掉大量行政机关过剩的行政仲裁机构,统一由商事仲裁委员会来处理商事仲裁案件,也并没有将临时仲裁纳入到中国的仲裁体系中。

其次,《仲裁法》中对仲裁机构的表述和定位也明显是以机构仲裁为出发点,而非临时仲裁。在仲裁协议效力之诉的管辖法院上,《仲裁法》及其司法解释的表述是仲裁机构所在地的中级人民法院,而没有采用国际通行的仲裁地概念。

因此,在《通知》出台以后,还有学者认为,临时仲裁在我国不具有合法的地位,如果一个裁决被认为属于临时仲裁的裁决,那么这样一个临时仲裁裁决根据我国的国内法是无法得到执行的。

尽管对于临时仲裁在我国是否合法依然存在这样或那样的争论,但是我们从学者的公开讨论中可以发现,仅仅解决临时仲裁协议的有效性问题,还远远无法实现临时仲裁的最终落地。因为,仲裁协议的有效性仅仅只解决了临时仲裁进入中国仲裁市场的准入问题,要想真正地与仲裁机构一起在中国竞争激烈的仲裁法律服务市场存活,我国的司法机关还必须保障中国当事人完整的临时仲裁服务体验。比如,临时仲裁协议效力之诉应由谁管辖?仲裁员无法合意确定时由谁指定?临时仲裁中的保全如何申请?临时仲裁裁决的撤销与执行由谁管辖?

如果,前述的这些问题得不到实质性的明确解答,当事人在选择临时仲裁时势必会因这样或那样的担忧而最终拒绝尝鲜。这有违最高院希望在自贸区先行先试临时仲裁的初衷。

但是,反观中国改革开放头30年的经验,即便是在1995年《仲裁法》出台以后,抑或是在2006年《仲裁法》司法解释出台以后,对于仲裁协议的效力,已经有明确的成文指标后,我们还是能在实务中遇到各种各样屡错屡现,反复错漏的仲裁条款。比如,2003年的旭普林案中就已经暴露出因未选择明确的仲裁机构,仲裁协议无效的风险。而国际商会仲裁院(ICC)不仅立即在2004年,就建议中国客户在选择ICC仲裁的条款中明确其机构名称,还进一步在其2005年的官方材料中修改了中文版示范条款,增加了国际商会仲裁院的机构名称。2012年,ICC在修改全新的仲裁规则时,更是特意加入了只要适用国际商会仲裁院规则,即视为当事人同意接受由国际商会仲裁院管理仲裁案件的规定。2009年,最高人民法院再次以“不能确定明确仲裁机构”为由,认定夏新电子股份有限公司与比利时产品有限公司签订的“产生于本协议的任何争议应根据《国际商会仲裁规则》由仲裁最终解决,仲裁地点应在厦门和布鲁塞尔之间转换。”为无效条款。

从这个经验,我们可以看到,尽管国际商会仲裁院四处奔走,有关的法律界和仲裁界人士大声疾呼,但市场上的当事人尤其是外商仍需要很长的时间成本来消化并吸收中国法的特别规定。这就说明,在很长的一段历史时间,我国的涉外法律业务被大量并不熟悉中国法的外国律师所垄断,这些外国律师按照他们既定的法律思维和对域外仲裁机构的惯常理解,忽略了中国法院在审理仲裁协议效力时,对明确仲裁机构的中国法要件要求。

因此,我们也有理由相信,那些仍然把持着外商话语权和涉外法律业务且还不太熟悉中国法的外国律师极有可能是第一批对《通知》允许的自贸区临时仲裁业务尝鲜的人。

三、“三个特定”与仲裁员规范

本次《通知》第9条第3款规定,“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的,可以认定该仲裁协议有效。人民法院认为该仲裁协议无效的,应报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的,应将其审查意见层报最高人民法院,待最高人民法院答复后作出裁定。”

简单的看,这个条款其实就是将临时仲裁有效性的问题粗略地划了三条线,达到这三个条件的,就满足了临时仲裁的有效性。

(一)三个特定之“特定地点”

值得关注的首先是《通知》第9条所给出的内地“特定地点”的限制,这样的描述不得不让人联想到国际仲裁中的“仲裁地”概念。如前所述,我国现行《仲裁法》是以机构仲裁为出发点,在仲裁活动的司法监督和司法协助环节均是以机构所在地作为仲裁活动的监督和辅助的连结点。临时仲裁中由于没有具体的仲裁机构管理案件,《仲裁法》中与仲裁机构相配套的指定仲裁员,证据保全,财产保全等程序性权利集体失灵。因此,有理由相信,最高院在出台《通知》的时候,应当是考虑到了“仲裁地”概念在《仲裁法》中的缺失将影响临时仲裁在中国内地的有效开展。所以,我们就在《通知》的第9条读到了这样的“特定地点”的表述。

鉴于《通知》的背景是希望进一步为自贸区建设提供具有前瞻性,更开放的司法保障,如果将今后的临时仲裁约定在某一特定自贸区内,一定是符合《通知》的精神,并得到法院的支持的。但是问题在于,截至本文成稿之日,我国已经在上海、广东、天津、福建、辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川和陕西等省市设立了10个自贸试验区。这10个自贸区有的是省一级,有的是市一级,如果临时仲裁约定的“特定地点”在某一个城市,那么我们对照《仲裁法》及《中华人民共和国民事诉讼法》中需要人民法院提供司法协助或审查的条文,将其中的“仲裁机构所在地”替换为“特定地点”或许还可以解决问题。对于省一级的自贸区,这样的简单对应替换,依然无法解决临时仲裁活动中法院司法审查和协助的问题。例如,广东省自贸区就分为广州南沙新区片区(广州南沙自贸区)、深圳前海蛇口片区(深圳前海蛇口自贸区)、珠海横琴新区片区(珠海横琴自贸区)三大分别位于三个不同城市的片区,对应了至少3个以上具备司法审查和协助可能的人民法院。最高院在拟定《通知》的时候,不可能没有想到这一点。笔者认为,这应该是由于《通知》与现行《仲裁法》直接相左,在没有通过全国人大的立法或授权的前提下,先出台一个原则性的规范,给市场一定的空间去想象和反馈是比较慎重的做法。此外,通过这样一个相对笼统的表述,允许域外仲裁机构在自贸区范围内对临时仲裁试试水,一旦基层法院出现错误,反正还有层级汇报的制度保险在最高院手上,也相对稳妥。在积累了一些案件情况后,最高院可以通过个案批复的手段,逐步形成对临时仲裁“特定地点”的基本认定规则和裁判逻辑,并在时机成熟时,汇总发布新的司法解释,并最终在全国铺开。

我国自贸区覆盖的城市和片区众多,在未来选择临时仲裁的“特定地点”时,对起草仲裁协议的各地律师也提出了不小的挑战。《仲裁法》对仲裁活动司法协助和监督的最小行政区域为某一城市的“区”。为免争议,在起草临时仲裁条款的“特定地点”时,最好细化到一省自贸区内某一城市的具体“区”内。

(二)三个特定之“特定仲裁规则”

首先,《通知》第9条第3款所述的“特定仲裁规则”一定不是我国国内仲裁机构的《仲裁规则》,不然最高院没有必要浪费笔墨重点强调“特定”二字,这也不符合最高院放开临时仲裁的本意。全球范围看,适用于临时仲裁的仲裁规则主要是《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》和《伦敦海事仲裁员协会仲裁规则》等,其中,《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》创设了一套既可以为普通法系使用,又可以为大陆法系接受的临时仲裁规则。

其次,随着临时仲裁的发展,我国的许多行业协会,商会或其他社会团体完全有可能制定自己的临时仲裁规则,供其会员单位选用,并快速、专业且低成本地解决本行业领域内的争议解决。例如,《英国谷物与饲料贸易协会规则》就是出自位于英国伦敦的英国谷物与饲料贸易协会(GAFTA)。试想,在自贸区内的各商业银行联合形成一个银行业仲裁协会并制定一套其特有的临时仲裁规则,由该行业协会完成代指定仲裁员(仲裁员也可以由满足《仲裁法》要求的来自于各银行的资深专业人士担任),银行与散户之间借贷纠纷的仲裁解决成本可以降低至最低0元,且结案效率会迅速提高。因为这类案件中银行往往是守约方,为节约全体银行收回贷款的成本,今天来自A银行的仲裁员可以免费审理B银行的案件,明天B银行的仲裁员也自然会义务审理A银行的案件,在案件事实清楚的情况下,银行自己没有理由不加快裁决效率,维护自身权利。这样的场景,可以反推到其他各行业中,这必然会充分激发各行业闲散的社会力量,将行业内的精英充分动员,真正做到行业内专业仲裁,自律解决,且争议解决的成本会大幅下降。同时,我们有限的法院司法资源也终于可能被释放出来给那些不适合仲裁的案件,员额制背景下的法官们也可以稍作休息。我想这是本轮自贸区司法改革者们最想看到的场景。

(三)三个特定之“特定人员”

《通知》第9条第3款所指的“特定人员”指的就是仲裁员。在许多施行临时仲裁的国家,临时仲裁的仲裁员指定机关可以是仲裁地的法院、某一仲裁机构、某一行业协会,甚至某一个人。由于临时仲裁在我国尚属新鲜事务,《仲裁法》中尚未对如何协助当事人指定仲裁员并协助临时仲裁推进开展的事宜作出规定。为稳妥起见,建议在《通知》施行的初期,还是选择“特定地点”的仲裁机构,也就是当事人选定的某一特定自贸区内的仲裁机构来完成代指定仲裁员的工作。原因有二:(1)仲裁机构具有丰富指定仲裁员的经验,能够选择最适合特定案件的仲裁员,顺利完成仲裁程序。(2)仲裁机构对于现行《仲裁法》非常熟悉,能够保证选定的仲裁员符合仲裁地法律的要求,不会指定出不适格的仲裁员。而我国的法院还没有指定仲裁员的经验,对于特定地区特定领域的仲裁员并不熟悉,因此,笔者认为自贸区的仲裁机构比自贸区的法院作为初期的代指定机构是更加稳妥的做法。当然,当事人也可以选择域外仲裁机构来代指定仲裁员,不过这样的选择往往意味着高昂的仲裁费用,和潜在的试错成本。

当临时仲裁有了一定的发展,当事人也可以完全自由约定他们所信赖和熟悉的仲裁员。当然,按照前述“特定仲裁规则”的分析,临时仲裁在我国发展到了一定阶段时,各行业协会也会是非常适宜的代指定人选机构。