【专家声音】唐小梅—智能视角下的仲裁制度刍议

更新时间：2019-05-14 10:13:36  哈仲办 编辑：lianluobu  点击次数：1219次

本文系德意志银行（中国）有限公司上海分行合规副总裁唐小梅于2019年4月22日在“适应新时代新要求 推进仲裁制度创新”论坛上的发言，为方便阅读略有删减与调整。

我们现在生活在一个瞬息万变的时代，也是生活在一个充满无穷尽变数的社会，那么在这样的一个大数据和金融时代，仲裁如何还能够继续发挥一裁终局的优势呢？举例说，现在的仲裁员名册都是按姓氏来进行排序的，那么对于当事人提供便利来选择仲裁员这样的一个角度来看，是不是可以按照仲裁员的一个优势行业来进行分类。当事人可以在网上通过搜索引进行仲裁员选定这样一个想法，对仲裁员的选择其实是提供一个更便利的选择。

另外，现在也是看到大量科学技术发展给我们的生活和工作都带来了很大的改变。比如说，对仲裁程序如果还囿于原来传统的解决方式，是远远不能满足现代生活发展的。举例说，以前都是要求当事人当面提交书面文件申请仲裁。那么，在现在时间就是生命，时间就是金钱的这样一个概念的生活态度下，如果提供当事人网上申请仲裁这样一个便利措施，就可以为当事人节省时间，也给当事人提供便利化。

微信在生活当中无疑是无孔不入，比如拿我自己来说，我在金融行业工作，现在的监管机构也设立了若干微信的工作群，很多工作都是通过这种工作群来进行发布的。对于仲裁程序来说，对于保护当事人的知情权包括案件的信息来说，如果能够在我们仲裁的程序中引用这样的一个微信小程序，那么也可以便利当事人通过微信查询仲裁立案、仲裁进度，还有仲裁裁决。这样也是对于推进仲裁程序是一个很好的措施。那么，微信查询办理进度，在最高院的审判案件查案的进度也是有所引进的。对于仲裁来说，这一个程序的运用也是非常便于当事人知情权的。

对于视频开庭，在现在的法院和仲裁程序里面都有一些应用，但是它的运用的广泛性并不很大。主要三个原因，第一，是说在提供视频开庭的第三方数据平台的法律地位，在目前的立法里面并没有任何的一个法律或者是行政法规对于这样的一个机构的法律定位有一个界定。第二，对于仲裁选择什么样的第三方平台机构作为视频开庭的资格认定，还有标准都没有统一的做法。第三，仲裁本来是注重私密性的，但是如果视频地点选择当事人的家里或者是大街上，那么，肯定对整个仲裁的私密性的保护也是有影响的。所以，在视频地点的选择，是不是可以在当事人所在的街道办事处或者是居委会或者司法局，相对来说选择办公地点比较正式的地方进行视频开庭的应用。

大家都说现在是一个互联网和大数据盛行的时代，互联网金融的案子也是层出不穷，网上P2P的纠纷也是日益盛行。从网上仲裁这个角度来说，广东可以说是网上仲裁践行的先锋者，大家可以看到网上仲裁对于提高仲裁的办事效率起到了一个非常大的促进。但是如果网上仲裁的裁决没有通过内部的系统跟法院内部系统有一个衔接，实际上对当事人申请仲裁裁决的执行的程序上面并没有一个很好的提高效率的作用。所以如果说在法院的仲裁裁决执行申请这个角度能够跟仲裁内部的系统有系统的内部衔接，那么对于网上仲裁在全国推进，还有包括仲裁选择和品牌效能的宣传上面，应该也会有一个很大的促进作用。

因为我们也常说人不是在孤岛上面生活，那么对于机构也是同样一个道理，为了更好地提高仲裁裁决的裁决质量，推进仲裁裁决的执行，仲裁委跟各个机构的互动也是必不可少的。具体来说法院是仲裁裁决的司法监督机构，如果像刚才吴主任说的，实际上，仲裁裁决被撤销的案子没有，但是并不代表不会有。所以潜在的风险还是有的，那么，为了提供仲裁裁决执行的效率、仲裁裁决的质量，对于疑难杂症的案件，仲裁委跟法院建立一个常态的联动的机制有必要，对一些比较疑难的案子，我们可以通过常规的会议方式来达成一个共识，这样对案件的处理会有一个比较好的帮助。

举例说，现实生活中会看到很多有关VIE结构的这样的案子，VIE也就是我们通常说的协议控制主体，那么对于2020年实施的外商投资法，对于VIE结构的法律地位并没有明确的界定。2018年证监会在创新企业境内发行股票和存托凭证里面只是提到说对于协议控制的实体，证监会跟相关的部门进行合作，依法审慎处理。可见在我们的立法和实践中对VIE结构，这样的组织结构的有效性并没有明确的界定。2016年，对于长沙的亚星和北京的安博的有关教育方面涉及到VIE结构的处理方式，最高院既没有全盘的否定，也没有直接的肯定，只是说如果是以外商投资企业产业目录来作为合同无效的法律依据，肯定是不合适的。因为，它不是法律也不是行政法规，那么对于以合法形式掩盖非法形式这个目的，谁来认定？最高院做了一个很智慧的决定，提请司法建议由涉及到相关的行业主管部门，比如教育行业领域，由教育主管部门来界定VIE结构涉及到教育领域是不是合法的。所以，对于以后我们各个行业涉及到VIE结构这样的案子处理，如还是按照我们最高院逻辑，那么各地的仲裁委和法院可以达成共识，对于今后类似案件的处理应该会有比较好的帮助。

2017年，银保监会和证监会推出资管新规，打破了刚性兑付的做法，那么实际上已经是颠覆了我们以前对理财产品的认识。大家知道原来理财产品不管说是保本还是非保本，实际上在到期以后肯定是本金全部返还的。比如说你期初给了一百块，期末我肯定是拿到一百块，但现在不是，有可能期初给了一百块，期末的时候只有零。那么，对于很多理财产品的目标客户都是退休的叔叔阿姨，这个肯定是不能接受的。在现实生活中我看到了很多就是因为理财产品的纠纷。叔叔阿姨围攻办公室的，不知道大家有没有经历过，那么，对于维稳也是我们整个金融活动当中一个很重要的社会责任。所以，在解决理财产品相关的纠纷当中，我们要借助相关行业协会和行业消费调解中心来做好仲裁调解工作，比如说私募基金，它实际上不是证监会的直接接管，它是由证券投资基金行业协会来进行指导和监督，整个行业规范是比较薄弱，一旦涉及到相关的私募基金的理财产品，包括现在很多的财富管理中心发行的产品，后来发生损失很巨大的。这样情况下，波及到受害的群体有很多人，那么借助证券投资基金行业协会调解中心，包括银行业的消费者调解中心来促进仲裁调解工作，对于案件妥善解决也是有利的。

最后看一下第三方资助引入，大家知道第三方资助指的是当事人以外的自然人或者实体按照协议资助仲裁当事人一方承担全部仲裁费用或者部分仲裁费用。这个机制在境外发达国家和地区应用比较广泛，特别是在投资者和东道主国家对于投资产生的争议应用的比较广泛。大家也可以看见这一机制的引入，对于商事仲裁纠纷解决优势是比较明显的。第一，它可以实现正义，很多当事人因为财力原因，没有办法找到比较好的证据，或者是对法律不熟悉没有找到很好的法律来支持自己的请求。另外，也可以视为是一个融资工具和风险控制的工具。因为当事人可以将他自己的资金投入到更多的核心产业里面去，而不用担心到期以后如果败诉支付不了仲裁费用。由于第三方资助的介入，促进了整个仲裁程序，一定程度上来说，也提高了整个仲裁程序的效率。那么，对于机制的引入，在立法和实践中都可以有很多做法的借鉴。比如，新加坡目前的民法法案里已经取消了资助限制，并且把帮诉分利和包揽诉讼从侵权行为里面排除。香港在仲裁调解程序中也规定并强调了第三方资助不构成侵权行为。另外第三方资助这样一个做法在澳大利亚和英国是应用更加广泛。当然对于第三方资助这样的一个机制的引入，设置的控制要点，可能要有进一步的考虑和思考。比如，第三方资助程序的披露，披露的内容是什么？第三方资助是不是应该有一个最低的资本的要求，还有包括怎么解决利益冲突的问题，如果实现第三方资助引入，这些问题都是应该在今后商事仲裁里面需要进一步考虑的。

在贸仲委的国际争端投资的仲裁规则里面，也引入了第三方资助的机制，这对企业走出去解决纠纷提供了比较好的借鉴意义。当然，商事仲裁引入第三方资助也是国家发展的需要，“一带一路”的需要。我们国家中资企业走出去在境外进行投资，有两个领域是损失比较大的，一个就是衍生产品，还有一个是知识产权。境外发达国家或者地区的外汇市场是一个开放的市场，实质上没有很多的限制，不像中国市场实际上还是资本管制的市场。对于衍生产品来说，境内只有欧式期权，但是在境外还有美式期权，美式期权相对来说是风险非常大的。境内不允许衍生产品嵌套另外一个衍生产品，同时银行不能裸卖无损失的衍生产品。但是境外很多的监管法规，对于产品结构并没有像中国这样限制的这么严格。那么，对于中资企业来说，由于存在这样的外汇风险敞口，进行套期保值的时候，在选择衍生产品时并没有一个专业的意见。所以，一旦发生这样的损失，如何来维护自己的利益，对于中资企业来说挑战是比较大。

我国知识产权其实是起步比较晚，现在虽然说发改委鼓励高新产业在境外进行投资设立子公司。但是高新产业在境外设立子公司之后，一旦与境外的知识产权使用者产生合同纠纷，实际上知识产权诉讼和仲裁方面都处于弱势。像刚才说的这两个领域，如果第三方能够熟悉境外的监管环境和监管法规，对于中资企业就可以提供财力上和法律上的双轨支持，对于中资企业在国内仲裁还是国际仲裁不仅可以提高解决争议的能力，同时也可以增强中资企业在境外海外投资的保护力度。

另外一个维度，就是中国境内市场开放，金融市场开放力度尤其大。大家如果关心到整个金融市场改革措施，可以看到现在银行已经取消了外资持股比例。证券公司外资持股比例已经扩到了51%，另外，合格的外资投资者也可以从事保险代理和保险公布的业务，同时国家外汇管理局现在也允许深圳作为试点，允许外国投资者进行不良资产的买卖的业务。可见，中国的资本市场会日益活跃，随之而来引发的有关资本市场的纠纷也越来越多。在这样一个历史舞台上，仲裁如何发挥作用？如果是有熟悉中国经济监管和相关领域的第三方介入，也可以增强外国投资者对中国市场发展的信心，具体的案例我也不再进行阐述了，因为时间有限。以上就是我对仲裁的一些比较浅显的认识。