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【专家声音】洪冬英—多元化纠纷解决机制下仲裁制度特色的发挥

更新时间:2019-05-23 14:18:30   编辑:lianluobu  点击次数:1377次

本文系华东政法大学研究生教育院院长(法律硕士教育中心主任)教授,博士生导师洪冬英于2019年4月22日在“适应新时代新要求 推进仲裁制度创新”论坛上的发言,为方便阅读略有删减与调整。

今天想跟大家交流的是多元化纠纷解决机制下仲裁制度特色的发挥,多元化纠纷解决机制或许我可以说一些,但是对于仲裁制度实际上心里一直是比较怯的,因为一个就是自己做的仲裁案子很少,还有一个可能我们更多的把调解理解得接地气一点,把仲裁理解得高大上一点,是跟国际商事纠纷解决联系在一起的。

多元化纠纷解决机制与营商环境,其实就是一个好的营商环境,首先具有良好的法治环境,然后必须要提供一个理想的多元化纠纷解决的体系。这个体系里边应当是包含了私力救济、社会救济和公力救济。其中,社会救济在中国体现为,一个是调解,一个是仲裁。仲裁当中还有和调解的衔接,他们各有优势和劣势。举例说,私力救济大家都认为这个可能不太重要,实际上它却是越来越重要的,它完全可以作为律师发展业务的一个非常重要的方向。像去年美联航空发生的事情,最后是通过和解结束的。被殴打的当事人请的是美国处理航空事件最有经验的律师,最后获得了高额的赔偿,所以它也有它的优势。那么,作为社会方式的仲裁制度在中国一直是个舶来品,从1994年仲裁法出台,17年的修改其实只修改了很小一部分,完全是为了对接民诉法,我们想要的修改实际上它是没有的。

仲裁有它的比较优势,简单来说,契约性、自制性、民间性和准司法性。仲裁已经在国际上得到了一个普遍的承认和广泛的采用。这里;很重要的一点是我们看到纠纷的调解率达到60%以上,而仲裁裁决的自动履行率达到50%以上,撤销和不予执行的比例相对来说法院还是支持的比较谨慎的,低于1%。但就算是低于1%,哈仲去年2000多件,1%也要20件,但哈仲却是一件都没有,所以我觉得这是个非常喜人的成绩。

仲裁的比较优势,我从四点分成两部分来说。第一,契约性和自制性。一个营商环境好的地方必然是市场环境非常好,那么,市场主体的这种主体性就特别强。发生在纠纷的解决过程当中,我觉得是源于他的纠纷管理权。也就是说,我们越尊重市场主体的自主权,营商环境肯定是越好的。怎么样才能做到更好的尊重市场主体的这样一个氛围呢?在程序上我们经常说,合法有效的仲裁协议可以排除法院的司法管辖权,这个是很重要的,就像在琳琅满目纠纷的菜单上,我怎么去选择。那么,仲裁如何获得当事人的信任,这个就很重要。所以,我们要注重双方当事人的契约性。另外,关于仲裁费用问题,我认为主要是取决于市场主体自我的感受来决定仲裁费用是高还是低,比如说小案子应该高一点,因为它成本是一样的,而大案子应该低一点。针对实体问题,我就觉得裁决的依据不仅仅是限于法律法规,商业习惯、交易习惯都非常重要。所以从这两个方面来说,必须要充分体现当事人的契约性和自治性。

第二,民间性和准司法性。民间性和准司法性主要是源于仲裁机构的特性和裁决的程序效力。比如,我们以前在上课的时候经常会问学生,上海有个仲裁委员会,你们知道叫上海市仲裁委员会,还是叫上海仲裁委员会吗?为什么要举这样一个例子?为什么要强调没有“市”?这个概念就说明了仲裁的这种民间性。另外,仲裁当中我觉得不一定要适用回避制度,但我看到仲裁机构对回避制度还是比较重视的。因为既然一个仲裁庭,由当事人各自选各自的边裁,就不要去谈什么回避了,当然首席仲裁员也可以尊重这个,让共同确定仲裁员的有这样一个机会等等。准司法性,有法院的财产保全,有裁决执行,还有司法对仲裁的支持和监督,这都决定了仲裁区别于其他的社会救济方式。仲裁的准司法性就是说仲裁裁决不经过任何程序直接可以到法院申请强制执行,这就是准司法性。另外,在国际间的执行,1958年的纽约公约已经实施六十年了,在2018年中国仲裁高峰论坛上秘书长就透露,公约的缔约国已经达到159个,也就是说我们中国的仲裁机构作出的仲裁裁决,通过国际协助的方式可以在159个国家得到执行,前景其实也是美好的。

我想仲裁比较优势的核心就是成本。经济成本我就不多说了,一裁终局制度下的仲裁费相对于两审终审的诉讼费可能会要低一点,还有一个时间成本,甚至是机会成本。所以说一个好的营商环境必须有一个好的仲裁配套。刚才说仲裁制度的春天已经来了,但是另外一个老师说不对,他觉得夏天已经来了,很火热,确实是这样。上海为了提升营商环境,提出来要打造成亚太仲裁中心。这个其实也是在对仲裁解决纠纷的一个看好,仲裁中心肯定是开放的。因为仲裁跟诉讼不一样,它没有地域管辖的限制,所以只要仲裁机构够好,当事人选择就可以。更何况有我们王总打造的网仲平台,就更方便了。

既然是这样,我们认为仲裁法必须要修改,但是仲裁法不宜制定的太细,为什么?因为,每个仲裁委都会根据自己的优势和特长来制定仲裁规则,我觉得不能跟民事诉讼同质化,仲裁规则一定要差异性存在。如果与民事诉讼同质化了,仲裁无非就时间短一点,虽然时间短是一个很大的优势,但是,如果这样仲裁就没有任何存在的特殊价值。所以,要注意仲裁法在制定的时候,哪些问题是应该值得考虑的。仲裁规则的不断合理优化是当事人投票的一个关键。举例说,香港国际仲裁中心2007年8月启动第三版仲裁规则的修订,2018年11月1日开始实施。主要是三个方面的变化,一个是鼓励仲裁方、仲裁参与方在仲裁程序当中采用新技术手段。比如在线存储系统、互联网法院。中国现在三家互联网法院,杭州一家、广州一家和北京一家,实际上很多人都关注的是它背后的网络谁来支撑。我们有学生会很直接了当的说:老师,我去参观了浙江互联网法院,我觉得浙江互联网法院就是阿里出钱打造的一个法院,审理的案件也绝大多数是淘宝的。那么它的公正性何在?也就是说我们仲裁跟诉讼拥抱技术,还是技术反过来制裁?资产不应该来控制诉讼和仲裁的,这是我们需要考虑的。所以,在线平台的建设可能就很重要。对于法院,特别反对这个平台是由一家家企业来报的,这肯定不对。但是我认为仲裁就不一样,仲裁因为他是民间性的,所以它在这方面应该是有很大自主权的。第二是程序细节的完善,主要是扩展了合并仲裁的适用范围。这里我可能是从两个角度谈,首先,第三人制度的仲裁协议有效性的问题。如果通过第三人及其中一方当事人同意,再来合并仲裁,目前的可行性可能比第三人制度要更方便一些。其次,仲裁与调解的对接问题,如果仲裁是通过调解结束的话,它的效力也等同于裁决书吗?所以这一块是值得发展的。第三是控制费用和时间、降低仲裁成本。看到哈仲的网络仲裁规则里面专门有送达示范条款,我觉得是非常好的。为什么要强调送达这一块?事实上我们的金融法院在做业务的时候,觉得最大的问题就是送达。改变了送达方式以后,案件的效率就提高了70%以上。我们去年带同学到浙江宁波法院的微法院,看到微信送达现在大行其道。浙江互联网法院、杭州互联网法院的送达是通过淘宝提取到当事人常用的收货地址和邮箱以及手机号码,在送达的时候通过短信送达。你不点他就一直弹短信。所以这种送达的强制性就很强。另外,法院繁简分流过程当中,允许双方当事人合意选择一个送达地址,即不是你的地址也不是我的,现在这种公共地址很多。还有是委托原告方律师来代为接收。所以,如果能够解决送达,那我就觉得仲裁又前进一大步。

在这样的基础上,我就觉得无论现在是春天还是夏天,我们都有一个非常值得期待的仲裁未来。第一从队伍来说,司法部统计数据显示,现在一共有6万人次的仲裁员,那么这个人数其实已经很多了,一共处理案件54万件,比2017年增长127%。案件标的额7000亿元,比2017年增长30%,确实从案件队伍来说非常的好了。第二后备力量,上海目测是有国际商会的仲裁员,与华政合办,现在又与上证合办,华政每年出30万举办一场模拟仲裁比赛,每年有30家境外和境内的仲裁机构参与,华政拿到的最好的名次就第八名而已。华政九年一直在举办,我们认为这是一种播种的行为。第二个就是举办了上海仲裁的论坛,以研究生的名义出现的,也取得了很好的效果。我们在办这个论坛跟律师事务所联系,律所很愿意出费用来资助我们的活动。从上海法院的报告和最高院的报告当中看,上海商事案件18万件,合同纠纷34.8万件,一审知识产权案件1万件,涉自贸区案件4.4万件,当然这个有可能有交叉。那么国家的上诉案件341万件,一审知识产权案件28.8万件。这样看来,案件基数是非常大的。所以,仲裁一定从春天走到夏天。还有案件的类型,就是仲裁法规定的各类案件,但是我觉得有一点应该关注一下,就是破产法视角下的仲裁。因为一个好的营商环境就是一个发展充分的市场,而破产法是经济法当中的宪法。所以破产这种案件我认为也是一个很好的仲裁的一个点,是一个值得期待的未来。以上是我的发言,如果有不对的地方,请各位批评指正。