第三方资助仲裁在我国的本土化适用

更新时间：2019-07-22 14:54:28  华东政法大学国际法学院 张素平 编辑：lianluobu  点击次数：1814次

摘要：第三方资助仲裁是出资者为寻求经济资助的当事人提供案件所需法律费用，并在受资助当事人胜诉后分取一定比例的赔偿金作为回报的一种制度。第三方资助仲裁在国外发展的如火如荼之际，各出资者也开始关注中国市场，那么在我国适用第三方资助仲裁是否具有可行性呢？本文拟结合第三方资助仲裁的产生条件与我国仲裁实践现状，对我国第三方资助仲裁在我国的本土化适用进行分析。

关键词：风险代理  规制  仲裁规则  行业自律

一、我国适用第三方资助仲裁的可行性分析

（一）我国具有适用第三方资助仲裁的理论可能性

纵观第三方资助制度的产生历史可知，在该制度产生之初，对其适用构成最大阻碍的是帮讼和包揽诉讼制度，但是我国法律未明确禁止帮讼和包揽诉讼。而且我国法律允许律师的风险代理行为，而且在一些学者看来，律师风险代理实际即属于广义范围上的第三方资助。退一步而言，即使从本文论述的第三方资助范围来讲，对律师风险代理的允许其实在一定程度上表明了我国并不禁止当事人之外的主体对仲裁费用提供帮助并在胜诉后获取一定的分成，那么类推可知，在我国允许案外第三方实体或个人对当事人提供资助以便其提起仲裁请求是极具可行性的，而且根据私法领域的“法无禁止即可为”原则，在我国目前并无禁止第三方资助的规定的情况下，是可以进行相关实践的。

同时，仲裁作为一种诉讼外争端解决方式因其方便快捷的优势正为越来越多的当事人所接受，但是不同于诉讼当事人在满足一定条件时，可以申请法律援助以减轻诉讼经济压力，仲裁中并无类似制度。而适用第三方资助仲裁制度则弥补了这一缺憾，同时可以维护公平正义，帮助填补我国权利救济理论的不足。第三方资助仲裁制度作为权利自我救济形式的一种，使得原由仲裁案件当事人负担的仲裁费用转由案外出资者负担，可以使我国权利救济理论在仲裁费用负担领域更加完善，也利于推动我国仲裁费用多元化转嫁机制的构建。

（二）我国具有适用第三方资助仲裁的市场基础

适用第三方资助仲裁不仅需要理论支持，更需要有市场需求，随着我国仲裁业的持续发展以及构建国际一流仲裁中心目标的提出，我国具有广阔的第三方资助仲裁市场。

就我国当前仲裁实践现状而言，我国仲裁受案量近年来持续增长。这一方面是因为我国加入世界贸易组织后，对外经济往来增多，伴随着国家间、地区间投资协定的签订同时而来的还包括跨国贸易争端数量的与日俱增。而国际仲裁以其程序简便、易于执行广受投资者青睐，从而使得涉外仲裁增多。另一方面就国内仲裁而言，越来越多的企业在签订合同时约定以仲裁作为争端处理方式，而且各仲裁机构的受案范围也在逐渐拓宽，加之仲裁机构的推广宣传，使得仲裁的受欢迎程度提高，这些在仲裁机构的受案量上均有所反应。以中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称为“贸仲”）2012年至2016年的统计数据为例，通过观察下图（2012年—2016年贸仲案件受理量统计图）可知，近年来贸仲国内案件和涉外案件受理量均呈持续增长状态，2016年的案件总受理量超过了2000件。而就全国而言，2016年全国251家仲裁机构共受理案件20.8万件，同比增加7.1万件，增量约为2015年的3倍。 

2012年—2016年贸仲案件受理量统计图 

而在投资仲裁领域，以第三方资助仲裁在国际仲裁中的发展趋势来看，无论是我国投资者到海外投资还是他国投资者到我国进行贸易，在通过仲裁进行争端解决时都极有可能会运用到第三方资助这个工具，我国适用该制度并做好防范应对是非常有必要的。尤其是随着“一带一路”战略的提出，我国与沿线国家之间贸易往来的增多必然伴随着争端。由于“一带一路”沿线各国国家法律体系的不同，约定通过仲裁解决争端无疑是“一带一路”倡议下解决商事纠纷的重要处理方式。而第三方的资助将为此种情况下的涉外仲裁提供极大助力。

（三）我国具有适用第三方资助仲裁的行业基础

最初在第三方资助产业产生之时，从事这方面业务的是专门的投资公司，在澳大利亚、英国、美国等迅速出现了一些为争端解决提供资助服务的公司。而仲裁案件，尤其是目前许多涉外仲裁的标的额巨大，如若进行第三方资助仲裁的投资，回报十分可观，所以吸引了许多出资者的关注。大多数专门从事资助的机构成立于第三方资助产业高度发达的国家，诸如澳大利亚、德国、英国、美国、荷兰、加拿大、南非等。而我国近几年也有致力于开展第三方资助业务的公司和机构平台。2016年一些旨在进行第三方资助业务的争议解决支持平台或者说诉讼投资机构分别在北京、上海、广东等地成立。

此外，一些法律金融公司也尝试做第一批吃螃蟹的人，比如为安法律金融从2014年起便开始致力于将不良资产持有方（如银行、保险公司、融资租赁公司、企业、个人）、资金持有方和处置服务方（律师事务所、会计师事务所等）联系在一起，共同进行不良资产处置业务，而诉讼和仲裁则是不良资产处置的两个重要途径。然而，由于资金短缺很多不良资产持有人无力负担通过司法途径处理不良资产的各项费用。此时，第三方资助服务或者法律金融服务的介入可以为成功进行不良资产处置的提供极大帮助。而在第三方资助仲裁领域，根据我国某一资助公司的网站显示该公司已在民间借贷等类型的仲裁案件中为当事人提供了资助。 

二、 第三方资助仲裁在我国适用的准备条件

（一）完善相关法律法规

制度的长久运行离不开法律的规制，第三方资助仲裁制度在我国的适用也需要法律的支持与约束。我国在进行第三方资助实践时可通过对已经进行第三方资助仲裁实践的有关国家和地区的判例进行梳理并总结其中存在的主要问题，对这些问题加以规制以形成成文法规，这样既是对历史经验的总结，也可以为我国的第三方资助仲裁实践提供指导借鉴及法律保障。

为了避免在实践中对法条的适用产生分歧或由于适用不当而导致相关法律责任或法律风险，今后我国在制定相关法律法规时应注意对第三方资助仲裁不能简单的通过原则性条款加以规制，应当更加具有针对性的提出相对具体的、具有可操作性的规则或者指引。在这一点上香港《2017年仲裁及调解法例（第三者资助）（修订）条例》对于出资协议所应涵盖内容的规定可资借鉴。该条例第98Q条（b）项规定出资协议须列明第三方出资者是否须为受资助方承担不利费用或其他财务法律责任，同时对受资助方承担上述法律责任时所负法律责任的程度、资助协议的终止时间和事由以及出资协议应包括哪些方面的内容等均作了较为详细的规定。但是尽管该部条例是目前仅有的几部对第三方资助仲裁作出规定的法律中规定的较为详细的一部，其对于违反该法例所应承担的法律责任仍未作出全面而具体的规定。责任条款的缺位使得当事方不能预见违法结果，会削弱条例的规制效果，因此我国在制定有关法律法规时应注意形成相对完整的规范体系，以实现有效的规制效果。

（二）修改机构仲裁规则

仲裁机构在第三方资助仲裁的推广适用与规制上发挥的作用不容小觑，这一点新加坡与香港地区的做法值得我国借鉴。无论是贸仲香港中心还是香港国际仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre，以下简称为“HKIAC”）或是新加坡国际仲裁中心（Singapore International Arbitration Centre，下文简称为“SIAC”）均在其所在法域积极推广第三方资助仲裁制度的适用，参与引导、规制第三方资助仲裁的工作，通过为立法文件提供建议，修改机构自身仲裁规则，发布相关适用指引等方式为第三方资助仲裁的适用提供支持。而修改机构仲裁规则无疑是其中最切实有效的一种。通过修改规则表达了机构对第三方资助仲裁的欢迎态度，同时也反应了各仲裁机构期待第三方资助仲裁规范适用的愿景。但是修改仲裁规则的过程并不是一蹴而就的，通常要经过反复的咨询讨论。而SIAC《投资仲裁规则》和《贸仲国际投资争端仲裁规则》的出台可以说为我国各仲裁机构提供了一种思路——尝试先在投资仲裁领域小试牛刀，对第三方资助仲裁进行规制，循序渐进的将适用扩展至整个国际仲裁领域。

仲裁规则服务于仲裁实践，必然会随着实践的发展加快更新的速度。而“实践在先、规则在后”的方式，可以为仲裁规则的修订提供一定的经验积累，增加规则的科学性和可行性，减少规则形成后再度修订的次数，保证仲裁活动平稳的进行。在总结目前有关第三方资助仲裁相关实践的基础上，概括需要调整的问题，在现有仲裁规则的基础上适当修改原有条款或增加调整第三方资助仲裁的条款，以实现其与现有的仲裁程序的衔接配合。我国仲裁机构在修改仲裁规则的过程中，可以借鉴新加坡、香港等的先进经验，注重对披露问题、费用担保问题费用分担问题等的规制，尤其要赋予仲裁庭强制披露第三方资助者以及追究违反披露义务的法律责任的权力。同时对于披露义务的主体，仲裁规则应明确在仲裁员知道或应当知道出资者身份的情况下，如若仲裁员与出资者之间存在某种关系或联系，仲裁员应及时向仲裁庭及未受资助方当事人披露此种关系或联系。

（三）鼓励行业自我规制

行业的自我规制在制度适用过程中同样发挥着举足轻重的作用，应该在我国第三方资助仲裁的适用准备工作中引起重视。行业自律组织的有效规范可以保证第三方资助仲裁制度的整体透明度。行业协会的自律功能，具体包括规划行业发展、制订行业规章与标准、监管行业运行、处罚违反自律规则的成员等。行业协会的自律功能在第三方资助仲裁的规制实践中可以起到查漏补缺的作用。在市场经济中，经营者经营自主权的行使决定了商业行为是变化多端的，而且往往是超前于法律、政策的规定的。在一些法律法规未及时规范或无法具体规范的领域，或规范的行为准则有待进一步细化的地方，行业协会的自律行为可起到补充作用。

第三方资助仲裁中行业自我规制的主体主要有两个：出资者以及以律师为代表的代理人。出资者的自我规制主要通过主动加入行业自律组织，并积极遵守相关的自律守则等来实现。具体操作上可以借鉴英国英格兰和威尔士诉讼资助者协会(The Association of Litigation Funders of England and Wales，以下简称为“ALF”)与美国法律融资协会（American Legal Finance Association，以下简称为“ALFA”）制定的自律守则，ALF与ALFA的自我规制为出资者自我规制提供了具体的实践先例。如在ALF制定的出资者行为守则中对于出资者的广告宣传行为，对仲裁程序的干预程度，出资协议的主要条款内容（如保密义务的履行，不利费用的分配，协议的终止等）等等进行了约束。这种做法可以为我国出资者制定自律守则所借鉴。此外，在借助行业协会自律行为实现出资者的自我规制过程中，需要注意赏罚机制的建构，尤其是明确违反行为规则的处罚机制，这样有利于保障规则的完整性以及权威性。同时应在自律守则中建立行业标准，如对出资者的资格进行设定：只有在资本充足率达到一定要求且有相关的从业工作人员时方有资格被评估判断是否可以从事该行业。此外，第三方资助仲裁制度的另一参与主体——以律师为代表的代理人的行为也在规制范围之内，如律师在第三方资助仲裁中应遵守职业道德，对其被代理当事人负责，不能根据出资者的授意非正常地引导案件进程，比如因出资者资金缺口，诱导当事人提前以较低的条件和解等。在自我规制的过程中行业参与主体既是规则的制定者又是规则的实施者，一方面对于自身参与制定的规则，其接受程度和遵守程度更高，另一方面也利于约束第三方资助仲裁的消极影响，实现第三方资助行业的有序发展。

三、结语

近两年，亚洲范围内HKIAC、SIAC均已允许第三方资助仲裁的适用，贸仲在2017年发布的投资仲裁规则中也对第三方资助有所规制，中国境内广泛进行第三方资助仲裁的实践指日可待。我们需要注意的是尽管就帮助当事人运用仲裁制度寻求正义而言，第三方资助仲裁制度无论是对我国仲裁业发展，还是对维护当事人利益都是有益无害，但是这需要立足于对第三方资助问题进行合理规制的基础上。因此，我国应吸收其他国家和地区的实践经验，结合本土法律文化与仲裁制度自身特点，开展有关第三方资助仲裁制度的立法和仲裁规则改革，在总结第三方资助仲裁已有实践的基础上，加快立法进程，建立贯穿仲裁活动始终的规范体系；通过对当前仲裁规则进行适当修改，以实现其与现有仲裁程序的衔接配合；同时利用行业协会的自律功能在第三方资助仲裁的规制实践中起到查漏补缺作用，对法律法规未能及时规范或无法具体规范的领域，或者规范的行为准则需进一步细化的地方，进行自觉规制，以便将来大规模引进该制度后能够顺利运行。