论自贸区非机构仲裁制度的构建

更新时间：2019-09-02 11:45:33  薛童 编辑：lianluobu  点击次数：3003次

摘要

机构仲裁和非机构仲裁之间的差异，并不在于需要规定的事项不同，而在于角色分配的差异。通过将机构承担的职能，分配给仲裁、法院或当事人，可以在现行法的框架下构建非机构仲裁制度。仲裁机构承担的指定仲裁员的职能，交由指定机构承担。仲裁机构承担的附属裁判的职能，应交还仲裁庭。仲裁机构管理仲裁程序和提供管理服务的职能，应回归仲裁庭。仲裁机构作为撤销裁决法院管辖权连结点，则应改为仲裁地法院管辖。当事人可以约定仲裁规则，但规则应当符合仲裁正当程序要求。非机构仲裁也不必然导致虚假仲裁。治理虚假仲裁，非机构仲裁和机构仲裁应采同一思路。

一、仲裁法与非机构仲裁的构建

最高人民法院在《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9点第3段确认了非机构仲裁协议的有效性。允许自贸区内注册的企业之间订立仲裁协议，以临时仲裁的方式解决纠纷。有效的仲裁协议并不足以推动非机构仲裁的展开。现行法以机构仲裁制度为本，现行法有关配套制度无法直接支撑临时仲裁的顺利实施。若在现行《仲裁法》之外，另行制订整套的临时仲裁制度，可能面对合法性的质疑。根据《立法法》第8条第10项，规定仲裁事项必须立法。自贸区施行临时仲裁，只能通过解释现行法，变通部分规定，将临时仲裁的纳入现行法的方式实现。即便立法机关同意行使《立法法》第13条规定的暂停在自贸区实施《仲裁法》部分规定，则更加需要研究《仲裁法》哪些规定可以沿用，哪些可以变通适用，哪些停用。因此，无论酒瓶装新酒，还是另起炉灶，都无法绕过现行仲裁法，都只能探索在机构仲裁法的框架内构建临时仲裁制度。

临时仲裁中仲裁机构的缺位，并不会变更需要规定的仲裁程序权利义务关系，改变的只是程序参加人角色的分配。将《仲裁法》规定的机构职能赋予其他程序参加人，便可完成从机构仲裁制度向临时仲裁制度的转型。在我国现行《仲裁法》框架下，仲裁机构承担指定仲裁员的职能、管理仲裁程序的职能、行使部分附属裁判权的职能以及确定撤销仲裁裁决法院管辖权的职能。将机构承担的四类职能合理分配给仲裁庭，便可以实现机构仲裁向非机构仲裁的转化，保障非机构仲裁程序的顺畅运行。这一思路对另行制定单独的临时仲裁制度，也同样适用。本文将结合《意见》规定的“三个特定”，从拆分、转化仲裁机构职能的角度，探索非机构仲裁在现行法框架内的实现方式。本文采用“非机构仲裁”来指称临时仲裁。原因是，任何仲裁程序中仲裁庭都是专案临时指派。临时仲裁和机构仲裁的差异，只在于是否有机构参加仲裁程序。

二、指定机构

协助当事人组成仲裁庭是仲裁机构承担的主要职能。当事人没有约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员时，需要决定仲裁庭的组成问题，否则程序无法推进。当事人提出回避申请时，也需要决定是否回避，否则继续进行程序可能导致裁决被撤销。非机构仲裁中，发生组庭僵局或者当事人请求仲裁员回避的，需要决定程序如何进行。

（一）是否规定指定机构

在非机构仲裁中，仲裁组庭可以不依赖指定机构。一方当事人拖延或者拒绝指定仲裁员的，法律可以推定另一方当事人指定的仲裁员为独任仲裁员独任裁判案件。此安排的合理之处在于，当事人之间既然已经约定了仲裁协议，而指定仲裁员又是履行仲裁协议的必要条件。不配合指定仲裁员的当事人违反仲裁协议，就应当承担相应风险。推定不配合当事人放弃指定仲裁员的权利，可以保障仲裁协议的顺利履行。由于该规定导致拖延方当事人丧失重大程序权利，为确保仲裁程序的正当性，应当辅助规定当事人的催告义务。仅在催告迟延方当事人之后一定期限内，迟延方当事人仍然不配合的，才推定其放弃指定仲裁员仲裁员回避方面，不规定指定机构则不甚合理。三人仲裁庭，当事人申请仲裁员回避的，虽可可由仲裁庭决定，但缺乏救济途径，等裁决做出后再有法院撤销，则导致程序不经济。独任仲裁庭，仲裁庭决定自己是否回避，违反程序正义的基本要要求。因此，即便在组庭程序中不规定指定机构，也应当规定第三方承担决定仲裁庭回避的问题。

（二）指定机构的确定

指定的权利。当事人一方指定的仲裁员独任审理，并不意味着仲裁员可以违反独立和中立的正当程序。如果当事人一方指定的仲裁员有回避的情形，另一方当事人仍然可以申请回避。仲裁员回避后，双方当事人可以重新组庭。组庭时，双方当事人可以重新行使指定仲裁员的权利，不受初次指定时一方当事人迟延指定的影响。

决定机构可以由当事人约定。当事人约定的指定机构的可以是现存的仲裁机构。为尊重当事人的意思自治，可以允许当事人约定仲裁机构以外的机构或个人，承担指定机构的职能。考虑到指定机构职能是仲裁程序的核心职能，我国并未完全对外开放仲裁服务市场，当事人不可约定境外机构和个人为指定机构。

当事人未约定的，由法律规定的缺省机构担任指定机构。指定机构可以是仲裁机构或法院。考虑到我国常设的仲裁机构数量庞大，仲裁机构又不实行地域管辖，各家机构处于竞争关系，不宜规定某一家为指定机构。规定法院为指定机构成为合理选项。法院承担指定机构职能的依据在于，当事人不履行仲裁协议时，法院应当提供救济，促成仲裁协议的履行。法院承担指定机构职能，不仅是支持仲裁的表现，同时也是程序经济的要求。如果法院不支持当事人执行仲裁协议组成仲裁庭，仲裁协议不能执行，那么法院可能需要受理案件并作出裁判。为法院增设指定机构的职能，实际上减轻了法院负担。

由法院承担指定职能，就需要确定指定职能由哪些有管辖权的法院行使。可行的方案包括由仲裁地法院或者特定法院承担指定职能。由于《意见》规定内地特定地点为非机构仲裁协议的有效要件，因此只要按照仲裁地规则确定仲裁地后，便可由仲裁地中级法院行使指定职能。考虑到非机构仲裁目前仅限于自贸区注册的企业，有必要将管辖法院限于自贸区法院。因此，宜规定由当事人选择向当事人注册登记的自贸区法院提出指定或回避仲裁员的申请。如果仲裁地存在多个中级法院，则需要上级法院指定某个中级法院为有管辖权的法院。考虑到非机构仲裁推广初期案件数量较少，非机构仲裁公信力尚未完全树立，也可以规定最高人民法院涉外审判庭承担指定机构职责。然乎再逐步过渡到仲裁地法院。

（三）指定机构运作的方式

指定机构行使指定职责方式有两种，一种是直接指定仲裁员，另一种是指定特定机构为指定机构，再由该机构指定仲裁员。考虑到法院在享有指定仲裁员的指定权和决定仲裁员回避权力的同时，还有监督仲裁的权力，间接指定的方式更加公允。如果采纳《示范法》规定的法院直接指定仲裁员的模式，则法院也要维护适当的仲裁员名册，可能使得法院过渡介入仲裁行业。因此，法院承担指定机构职能时，应当间接行使指定权。在决定仲裁员回避时，则应当直接决定。

三、仲裁庭

（一）仲裁庭的权力

非机构仲裁中，仲裁机构不再行使《仲裁法》赋予的法定职能。除指定仲裁员的职能归属指定机构外，现行法赋予仲裁机构的其余职能应当交给仲裁庭。这些职能首先包括附属审理和裁判的职能，即认定仲裁协议效力、管理程序和费用、申请财产及证据保全和出具裁决书。审查仲裁协议效力按照“管辖权自裁”原则，属于仲裁庭的固有权力。机构审查仲裁协议效力，也常常受到诟病。申请财产和证据保全由仲裁庭向法院递交，尽管不符合仲裁规律的安排，其实施并不受仲裁机构缺位的影响。仲裁庭签发裁决书的权限交给仲裁庭，裁决书直接由仲裁庭签发，不再加盖仲裁机构印章。仲裁裁决的效力来源于当事人的仲裁协议以及当事人对仲裁庭的授权和委托，并不需要机构签署。

非机构仲裁的仲裁庭承接了管理程序的职能。机构在程序中的缺位，导致非机构仲裁程序与机构仲裁程序有所不同。仲裁程序的启动，不再是向机构递交仲裁申请书，而变为向对方当事人送达仲裁通知，并提出组成仲裁庭建议。被申请人向申请人送达仲裁答复书，并提出自己的组成仲裁庭的建议。仲裁庭组庭后，再由仲裁庭主导交换仲裁申请书和答辩书。此外，仲裁庭还承接了管理仲裁费用和收取报酬的事物。非裁判性、程序性或事务性的程序管理职能，仲裁庭也可以委托给其他机构行使。仲裁机构仍然可以通过为非机构仲裁提供程序管理服务。

（二）仲裁正当程序

非机构仲裁中，仲裁庭不再接受仲裁机构的管理和制约。仲裁程序的推进、案件的审理和裁判都由仲裁庭推动，都按照仲裁庭认为合适的方式机型。作为对仲裁庭权力的制约，仲裁庭在程序中应当遵守仲裁正当程序的基本要求，平等对待各方当事人并且保障各方当事人陈述案情的权利。仲裁正当程序是“或裁或审”原则以及仲裁裁决与司法裁判等价的基本要求。

仲裁庭权力的制约涉及两个程序问题，即是否需要通过仲裁法或者仲裁规则明确仲裁庭在程序各个阶段的行为方式，以及是否允许当事人在仲裁庭行为有失公正时，随时提起程序异议的救济程序。规定仲裁庭在各程序阶段的义务，是值得推荐的做法，能够增强程序确定性。但是，没有仲裁规则或者仲裁法规定仲裁庭的程序义务，并不必然导致程序无法进行。仲裁庭偏离程序义务时，面临仲裁裁决被撤销或不予执行的风险。故意违反正当程序，还会导致损害赔偿责任。如果仲裁员怠于履行或者恣意履行职责，可以更换仲裁员。假定仲裁员能够独立、公正、诚实信用地履行职责，能够最大程度地保证非机构仲裁的灵活性和效率。只要抽象规定仲裁庭的正当程序义务即可，不必清楚罗列仲裁庭在仲裁程序每个阶段的义务。对于仲裁庭履行职责过程中偏离正当程序的行为。当事人也不必随时启动救济程序。对于管辖权的基础性事项，当事人可以单独提起救济，但是对于仲裁程序中其他偏离程序的事项，可以交给法院在撤销仲裁裁决阶段整体救济。例如根据《仲裁法》第58条，人民法院有权撤销违反法定程序的仲裁裁决。

四、仲裁员合同及仲裁员的责任

（一）仲裁员资格和选任

仲裁机构的缺位，会导致仲裁员名册的消失，但并不会致使《仲裁法》中有关仲裁员资格规定的变更。《意见》中规定的特定人员，应当符合《仲裁法》第13条规定的条件。《意见》中要求当事人约定“特定人员”，但是特定人员并不意味着仲裁协议必须约定仲裁员的人选。要求当事人规定仲裁员的人选，本身也是不现实的。当事人在仲裁协议中约定特定人员，不代表特定人员同意接受委任。只有仲裁员同意接受委任，才能成为仲裁员。当事人同意仲裁，但没有选任仲裁员或者不能选任仲裁员的，并不必然导致仲裁协议无效。由指定机构协助，完全可以组成仲裁庭。对于《意见》要求约定特定人员，只能理解成对非机构仲裁定位的强调。

（二）仲裁员的报酬

我国现行《仲裁法》规定的机构仲裁制度中，仲裁机构提供有偿服务。仲裁机构管理和组织仲裁员裁判案件，当事人向仲裁机构和仲裁员支付费用和报酬。非机构仲裁程序中，仲裁的程序管理和案件的审理裁判，同样也是有偿服务。报酬和费用由仲裁员和当事人直接磋商。在非机构仲裁中，仲裁庭承担机构职能，可以按照《仲裁委员会仲裁收费办法》向当事人约定仲裁受理费。同时，仲裁庭也可以依据《收费办法》向当事人收取案件处理费。

仲裁员报酬的请求权基础是仲裁院合同。仲裁员合同的订立，可以通过委任书、审理范围书或者通过指定机构缔结。仲裁员合同的当事人一方是当事人全体。无论是一方当事人指定的仲裁员还是双方指定的仲裁员，都受当事人的委托独立、公正的审理案件。对于仲裁员而言，每个仲裁员都要与当事人订立独立的仲裁员合同。如果是三人仲裁庭，那就有三份仲裁员合同。仲裁员报酬（案件受理费）和案件处理费，当事人双方负连带责任。案件结束后，根据仲裁庭的裁决，胜诉方当事人可以请求败诉方按照责任大小承担仲裁费用。仲裁员可以与当事人约定仲裁费的支付期限，没有约定的，仲裁庭可以停止审理，作出裁决的可以留置裁决书。对于仲裁员费用的纠纷，属于民事纠纷。发生争议向被告或合同履行地（仲裁地）人民法院起诉，法院应当受理。

（三）仲裁员的民事责任

现行《仲裁法》规定了仲裁员的纪律责任。在非机构仲裁中机构缺位，仲裁员违反纪律规定，无法采取除名措施。仲裁员所属机构也不大可能因为名册上的仲裁员办理非机构仲裁案件，而将其从机构名册中除名。纪律制裁缺位的情况下，应当规定仲裁员责任，防止滥用仲裁员地位，给当事人造成损失，危及整个非机构仲裁制度的公信力。

仲裁员的民事责任关涉两大基本问题，即民事责任的请求权基础及其责任的限制及豁免。仲裁员接受当事人的委托，审理并裁判案件，其法律关系具有混合属性。当事人可以约定仲裁员报酬以及仲裁庭裁判的程序，但是仲裁员独立、公正的审理案件是法定义务，不能由当事人协议排除。如果仲裁员违反独立、公正或滥用程序违反诚实信用义务，可能会发生既违反当事人的约定义务，又违反法定义务的情形，导致发生请求权竞合。有关仲裁员合同的性质，也可能会影响责任的判断。无论其是委托合同、服务合同（雇佣合同）还是自成一体的无名合同，都以仲裁员的义务为行为义务，而不是结果义务。仲裁员应当审慎、专业地，以符合仲裁正当程序的要求履行审理和裁判行为，而不是必须提供不可被撤销的裁决。仲裁员裁决被撤销，并不必然意味着仲裁员违反义务。

仲裁员承担的审理和裁判职能类似于民事法官，因此仲裁员类比法官，援引民事判决造成损害时，法官赔偿责任豁免的规定。仲裁员责任的绝对豁免，可能导致仲裁员滥用程序和裁判者地位而不受追究。仲裁具有裁判属性，赋予仲裁员一定程度的豁免，可以使仲裁员免受当事人的缠讼和骚扰，可以在没有负担的情况下，独立地审理、裁判案件，并且保障仲裁裁决的终局性，使裁决的效力不受仲裁员责任诉讼的影响。但同时仲裁还具有较强的专业服务和市场属性，仲裁员恶意造成的损害必须内化，由仲裁员自己承担，才有可能保障仲裁服务市场的专业、效率。较为合理的办法是，规定仲裁员责任的有限豁免，即仲裁院责任的限制。规定仲裁员只在故意或重大过失造成损害时，承担损害赔偿责任，更符合仲裁员裁判和商业服务的性质。还应当指出的是，仲裁员责任的限制仅在其承担审理、裁判职能的范围内。如果仲裁员无理由迟延裁判、违反保密义务、、违反披露义务、丢失证据文档，则不属于豁免的范围。 委任机构在行使委任职能造成的损害赔偿责任，同样受到限制。委任职能之外的行为造成的损害，赔偿责任不受限制。

五、仲裁规则

《意见》规定仲裁协议必须约定特定仲裁规则。仲裁规则可以指引当事人和仲裁庭参加程序，有效地抑制仲裁程序中的不确定性。对比其他允许临时仲裁的立法例，可以发现仲裁规则并非仲裁协议有效要件。各国的临时仲裁皆是依仲裁法仲裁。当事人作出 提交仲裁的简单意思表示，便可依据仲裁法完成仲裁程序。因为我国《仲裁法》不支持非机构仲裁，《意见》才规定仲裁规则为仲裁协议的有效要件。由仲裁规则支撑临时仲裁的推进，减少程序的不确定性。规定仲裁规则为有效要件，还可能出于合法性考量。在没有立法机关参与的情况下，司法机关无法构建整套非机构仲裁程序。利用当事人意思自治，要求当事人约定的仲裁规则，以当事人约定的规则来推动仲裁程序，可以减少对非机构仲裁制度合法性的质疑。

并非所有自称“仲裁规则”的文本都是仲裁规则。在允许临时仲裁的立法例中，仲裁规则具有契约属性，视为当事人意思的延伸。仲裁规则不能违反仲裁法中的强制性规定。第三方制定的仲裁规则也应符合特定标准，规定仲裁必要事项，不偏离的强制性规定，才可视为准用的仲裁规则。仲裁规则不能偏离的强制性规定来源于仲裁正当程序的要求，但是有关仲裁正当程序的规则并不因机构参与或不参加仲裁程序而有所差异。现行《仲裁法》有关机构和仲裁庭推进程序的规定中体现出来的正当程序要求，也完全适用于非机构仲裁。机构仲裁中机构承担的管理程序的职能，诸如《仲裁法》规定机构在管理程序时应保障当事人知悉对方请求、事实和理由的权利、答辩的权利以及平等参加审理的权利。这些原则同样适用于非机构仲裁，并且不能由当事人协议变更。现行法规定的仲裁庭审理裁判相关规定中体现出来的正当程序原则，也同样适用于非机构仲裁。这些规定包括，协议不开庭审理原则、非公开审理原则、依据证据裁判原则、开庭记录原则、多数裁决和书面裁决原则。这些原则也都体现在《示范法》、《贸法会仲裁规则》和各国仲裁法中。当事人必须约定的特定仲裁规则也必须保障上述正当程序的基本原则。

如果承认现行仲裁法关于仲裁正当程序的规则、原则和精神，可以类推适用到非机构仲裁中，似乎没有必要要求当事人必须约定仲裁规则。即便当事人没有约定仲裁规则，仲裁庭受权按照适当的方式审理裁判，也可以通过类推适用《仲裁法》的方式制约和指导程序的推进。此外，实践中制订仲裁规则多为仲裁机构。仲裁规则中也多规定该仲裁机构为指定机构。因此，当事人没有约定仲裁规则，但约定指定机构的，只要该机构管理特定规则，也可以视为当事人已经约定了仲裁规则。

六、仲裁地

现行《仲裁法》有关法院在仲裁活动中的支持和监督职能，多以仲裁机构为连结点或管辖依据。仲裁机构在非机构仲裁中的缺席，导致上述连结点无法适用，尤其是撤销仲裁裁决的法院管辖权无法确定。除撤销仲裁裁决的法院外，《仲裁法》和《仲裁法解释》中的规定仍可沿用。《仲裁法解释》第12条有关仲裁协议的效力审查，仍然可以适用于非机构仲裁，由仲裁协议签订地或被申请人住所地法院管辖。证据保全由证据所在地基层人民法院管辖。财产保全由财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的法院管辖。仲裁裁决的执行，由被申请人住所地或被执行财产所在地中级人民法院管辖。

撤销仲裁裁决之诉的管辖权通常以仲裁地为连结点。仲裁地在国际仲裁和国内仲裁中都具有重要的程序意义。在国际仲裁中，仲裁地意味着仲裁协议、仲裁程序和仲裁裁决所依据的程序法。《意见》中要求当事人约定内地特定地点，就意味着仲裁地在我国大陆地区仲裁法律，由我国法院监督和支持仲裁。在国内仲裁中，仲裁地决定撤销仲裁裁决的法院管辖权。其理由在于，仲裁地是仲裁协议的履行地，应由仲裁地中级人民法院管辖撤销仲裁裁决之诉。仲裁地首先由当事人选择，当事人可以在仲裁协议中约定，也可以通过选择仲裁规则间接约定仲裁地。当事人没有选择仲裁地时，由仲裁庭决定仲裁地，并在裁决书中记载仲裁地。如果仲裁庭没有决定仲裁地，则需要确定与仲裁程序有实际联系的法院管辖。撤销仲裁裁决之诉的被告不宜确定，也不宜由约定的指定机构所在地法院管辖，因为临时仲裁中指定机构与仲裁程序无实际联系。当当事人没有约定，仲裁庭没有决定仲裁地时，宜规定没有仲裁协议时，对实体争议有管辖权的法院，管辖裁决撤销之诉。实践中还可能发生当事人约定地点过大或者跨数个中级人民法院辖区的现象，尤其是自贸区本身就横跨数个中级人民法院辖区。在仲裁地不能指向明确、唯一的管辖法院时，可以由当事人选择有管辖权的法院起诉，由先受理的法院受理。在非机构仲裁制度实施初期，也可以直接规定特定法院管辖非机构仲裁裁决之诉。

七、虚假仲裁的预防与救济

非机构仲裁的非正式性，可能导致滥用仲裁程序可能性。在《意见》发布之前，对临时仲裁的反对声也表示出对诚信的担忧。担忧不无道理，但不能作为否认临时仲裁制度的理由。缺少机构的参与和管理，确实可能会导致虚假仲裁的现象更易发生，但虚假仲裁并不是非机构仲裁的特征，各种不诚信行为广泛存在于许多其他领域。民事交往中有恶意串通损害第三人利益的现象。民事诉讼领域有虚假诉讼的现象。 抑制非机构仲裁中的虚假仲裁，不代表要否定非机构仲裁制度。在机构仲裁中，也出现了许多虚假仲裁的现象。学界对于抑制虚假仲裁的建议，多是主张设立第三人撤销仲裁的诉讼。无论是机构仲裁还是非机构仲裁，抑制虚假仲裁都需要赋予第三人特定的程序救济，与机构是否参与管理仲裁程序无关。

临时仲裁裁决也不需要登记或者注册程序。裁决作出后，裁决书送达当事人。如果当事人对裁决效力有异议，可以启动撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决的程序。登记或者注册，只能增加当事人的成本。但是考虑到当事人撤销之诉或者第三人撤销之诉的可能性，可以要求仲裁庭在一定期限内保留裁决书、程序文档，以备审查之需。