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金融争议解决视角下中国内地的第三方资助 ——回归金融属性,维系金融创新

更新时间:2019-10-10 09:51:14  霍伟 编辑:lianluobu  点击次数:1871次

摘要:第三方对诉讼仲裁的资助(Third Party Funding,简称第三方资助”或“TPF)在概念上虽为“舶来品”,但究其本质,乃是诉讼仲裁的当事人将诉讼仲裁之结果所包含的具有一定不确定性的利益或风险让渡于第三方的金融安排。在中国内地其实早已不乏符合第三方资助之金融本质的实践,并以多种金融产品的形式存在,如不良资产信托、不良资产证券化、债权及债权相关的权益之转让、保险及担保等。虽然各种形式的TPF金融产品都获得了一定的发展,但其在发展中所面临的资金募集渠道有限、投资模式单一的问题尚未得到应有关注。本文旨在回归并立足于第三方资助的“金融属性”,既对第三方资助的资金来源予以关注,同时对其在中国内地发展过程中可以进一步丰富的投资方式展开讨论。我们真诚地希望,植根华夏沃土,放眼全球精粹,既能避免TPF在中国内地沦为“淮南为橘,淮北为枳”的窘境,又能充分发挥中国智慧,弘扬“四个自信”,为包括各种模式TPF产品在内的金融交易安全和金融创新奠定坚实的基础,有效防范和全力解决金融争议以及其他各类争议。

关键词:第三方资助  金融  资金募集端  投资端

 

一、概述

 

我们注意到,在众多关于TPF的讨论中,更多的是基于西方的法律实践和语境,对TPF进行狭义地考察和剖析,认为TPF的模式是由第三方提供资金,当事人将资金用于诉讼和仲裁,进行诉讼仲裁程序,未能揭示TPF是一种投融资安排的本质。

 

我们认为,一方面,狭义的讨论未能对TPF的金融属性给予足够重视,即:第三方资助本质上是一种金融交易,交易模式具有多样性,不应拘泥于对单一模式的探讨;另一方面,狭义的TPF在中国内地刚刚孕育于襁褓之中,尚处于对域外商业模式的模仿阶段,欠缺深入探讨的实践基础。与此不同的是,在中国内地,各种与TPF密切相关的投融资形式却积累了丰富的实践操作、监管经验和司法案例,构成深入研究TPF在中国内地的应然发展路径的本土资源和本土智慧。因此,本文选择基于TPF的金融本质,对TPF进行广义的定义,以期对TPF产品募资及投资的发展路径进行探讨。

 

本文认为,TPF是指原本与争议没有利害关系的第三方(以下或称“投资方”),向争议当事人的一方提供融资或其他形式的支持,并对裁判的结果形成某种利害牵连的金融安排。TPF之本质乃是一种金融交易,寻求资助的当事人(以下或称“融资方”)与投资方之间在时间维度上进行了利益或风险的交换;交易的结果是,融资方不再单独地承受裁判的后果(包括利益或风险),投资方对裁判后果产生利益牵连。本文将这种交易的结果总结为某种权益分化”:诉讼仲裁的当事人、程序权利的享有者、程序的参与者表现为一方,但是真正承担诉讼仲裁的利益或风险的主体却包括了与争议本无实体牵连的第三方。在本文的定义下,中国内地的多种金融交易都体现着TPF的金融本质,本文将对这些金融交易进行梳理和归纳,从TPF的资金募集渠道和投资方式两个维度展开论述,为TPF的进一步发展提供启示。

 

二、关于TPF的资金募集端

 

(一)TPF中的资金募集方式

 

关于TPF的资金募集方式,由于借贷对抵押物等的担保要求对TPF的管理机构不甚合适,借贷法律关系中固定的还本付息义务与TPF投资收益所呈现的波动性难以匹配,因此通过借贷进行募资可能难以普遍适用,因此本文不做讨论。

 

1.资产管理产品

 

1.1.以资产管理产品作为TPF资金募集方式的制度考量

 

近年来,在中国内地,发轫于信托计划,随后银行理财计划、券商资管计划、基金子公司资管计划、保险资管计划乃至期货公司主导或管理的资管计划均先后大量涌现,形成了“泛资管”、“大资管”的火热局面。由于各类资管产品的监管主管部门不同、监管标准有差异,火热局面的背后是各种资管产品相互嵌套、绕开监管规定套利的乱象。在此背景之下,2018年4月28日《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号)(“《资管新规》”)横空出世,其目的就在于规范资产管理业务。本文拟结合《资管新规》对资产管理产品作为TPF的募资来源进行分析。

 

首先,若资产管理产品募集的资金能够投资于TPF,将可能为TPF市场引入巨量资金,有益于TPF市场的扩容。根据《资管新规》,资产管理业务几乎覆盖了全部主流的金融机构,而这些从事资产管理的金融机构的资金募集能力远超一般商事主体。因此,一旦资产管理产品资金进入TPF的市场,将意义非凡。

 

其次,TPF的投资标的应属于一类非标准化债权类资产,目前尚不存在明确禁止资产管理产品资金进行TPF投资的规定。根据《资管新规》的界定,标准化债权类资产是兼具等分化、可交易、信息披露充分、流动性机制完善等特点,且可以在银行间市场、证券交易场所等国务院同意设立的交易市场进行交易的债权性资产,不符合这些条件的其他债权类资产均为非标准化债权类资产。可以看出,TPF的投资标的应属于一类非标准化债权类资产。而对非标准化债权类资产的“限额管理、风险准备金要求、流动性管理”监管标准目前尚未完全落地,但是从文义上看,预计不会对资产管理产品投资于TPF形成实质障碍。

 

在此,需要厘清的一个细节问题是,通过设立信托计划募集的资金能否投资于TPF?是否会造成信托无效?本文认为,《信托法》规定的“专为诉讼或者以讨债为目的设立的信托无效”并不限制信托资金投资于TPF。以信托为资金募集方式,信托财产与诉争标的并不具有同一性,信托法律关系中的受托人不会成为诉讼或仲裁的当事人,以信托资金进行投资产生的投资法律关系与诉争法律关系为两个相互分离的法律关系。信托计划仅作为解决拟投资争议所需资金的来源方式,不构成信托法所规制的无效信托。

 

1.2.以资产管理产品作为TPF资金募集方式的实务考量

 

实践层面,在以发行资产管理产品的形式募集资金的情况下,金融机构有义务向投资者披露信托资金将用于资助诉讼仲裁案件。那么,金融机构对应当披露的信息需要披露到何种程度?该等披露义务与诉讼仲裁案件的保密要求是否冲突?

 

关于信息披露的程度,根据《资管新规》的规定,从事资产管理业务的金融机构应当披露资金的投向、主要投资风险等信息,披露的程度也应当规范和详尽,达到能够明示投资标的的风险收益特征、充分揭示投资资管产品的风险及风险承担原则的程度。以“中信信托•昆明俊奥商业债权收益权投资集合资金信托计划”为例,该信托计划向投资者披露了发行规模、预期收益率、资金运用等信息。当资产管理产品作为TPF的一种资金募集方式时,金融机构对于资金投向的披露需要达到使当事人能够知悉资管资金将投资于诉讼仲裁领域、并能够通过专门从事TPF的公司的风险评估了解投资风险的程度。

 

关于信息披露与案件信息保密要求的冲突是否会出现冲突,以及如何解决该等冲突,将在下文作出详细讨论。

 

2.(非金融机构设立的)私募基金

 

私募基金所涵盖的范围实际上与资产管理产品有重叠之处,比如,信托计划、资管计划等同时也属于信托型、契约型的私募基金。但是私募基金独有之处在于,很多私募基金本身并非持牌金融机构,大多以有限合伙、公司、契约型基金的形式组成。相较于资产管理产品,私募基金所受到的监管相对宽松。

 

在制度监管层面,近年来,中国内地对私募基金的监管逐渐清晰。对于基金募集而言,中国证券投资基金业协会(中基协”)于2016年发布了《私募投资基金募集行为管理办法》(“《募集管理办法》”),明确了有权开展基金募集行为的机构和基金募集应当履行的程序。同年,中国证券监督管理委员会发布了《证券期货投资者适当性管理办法》(证监会令第130号)(“《适当性办法》”),中基协随后发布了《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》,与《适当性办法》一同从建立产品分级机制、统一投资者分类标准等方面作出规定。此外,在募集监管账户、信息披露等问题上,监管机构也陆续发布了相关规定和指引。总而言之,如以私募基金方式募集资金投资于TPF,需要遵守与私募相关的监管规范,适应当前金融强监管的态势。

 

对于私募基金而言,同样面临向投资者进行信息披露的问题,私募基金的信息披露应当遵守中基协发布的《私募投资基金信息披露管理办法》(《信披办法》”)、《私募投资基金信息披露内容与格式指引2号——适用于私募股权(含创业)投资基金》(“2号指引》”)等规定,并在私募基金信息披露备份平台进行备案。除按照监管要求进行信息披露之外,信息披露与诉讼仲裁案件的保密要求可能产生的冲突问题也需要正视。

 

(二)TPF资金募集端——信息披露与保密义务冲突

 

1.关于资金募集端面临的信息披露要求与诉讼仲裁案件的保密要求的冲突问题

 

该等冲突确实客观存在。在不同的资金募集形式中,监管规定都要求资金募集者对投资者履行披露义务,而且该等披露义务不仅仅发生在资金募集时,在资金募集之后、资金运作过程中,资金募集者也有持续的披露义务。《资管新规》对金融机构信息披露义务进行了规定,而信息披露义务的范围和程度,确实足以与诉讼仲裁案件的保密要求形成冲突。

 

解决该等冲突的一个有效途径是将资金募集者(私募基金管理人或资产管理产品的发行人)与资金提供者(投资者)视为一个整体,看作TPF法律关系中的投资方,共同负有保密义务。在以私募基金为TPF资金募集方式时,我们将私募基金管理人和投资者共同视为“投资方”。同样地,以资管产品为TPF资金募集方式时,将资管产品的投资者与受托机构共同视为“投资方”。

 

2.投资方保密义务的规制途径

 

投资方保密义务的对象,不限于针对寻求资助的一方当事人,还及于对方当事人。投资方对寻求资助的一方当事人(融资方)负有保密义务。投资方为进行风险评估,获取案件相关信息不可谓之不具有合理性;但是,另一方面,一旦投资方将相关事项泄露,案件对方的当事人可能会采取财产转移等行动,融资方当事人的争议解决程序可能会面临更大风险。因此,有必要对投资方赋予保密义务。

 

此外,投资方的保密义务不限于此,相对于对方当事人,投资方与寻求资助的当事人应当被视为一体,一旦投资方违反保密义务,侵害了对方当事人的利益,应当视为寻求资助的当事人违反了保密义务(应向对方当事人承担违约或侵权责任),并且该等投资方也同样可能需要向对方当事人承担侵权责任。

 

关于投资方保密义务的约束途径,从私法自治的角度,内部约束手段主要依赖于投资方的内控制度。另一类的自治形式是通过行业自治性组织公布的规则进行规范,例如英国的《诉讼投资者行为准则》。作为外部约束手段,融资方可以与投资方签订保密协议,对保密义务和违反保密义务的后果予以明确约定。此外,还可以通过仲裁规则赋予第三方保密义务。从仲裁程序的保密性要求出发,知悉全部或部分案件内容的主体都应当负有保密义务。投资方在前期评估及仲裁程序的参与过程中会获悉仲裁案件的部分乃至全部内容,均应当被纳入负有保密义务的有关人员。仲裁机构可对投资方的保密义务要求在规则中进一步明确,以维护仲裁程序的保密性特征。不过,值得商榷的是,该等约束欠缺相应的惩戒措施,可能沦为宣誓性条款,难以产生实际的约束效果。

 

上述私法角度的内、外部约束手段可能尚不充分,以外部的立法禁止和行政监管等方式使投资方负有法定的保密义务和行政责任,可能亦有必要。我国香港地区立法在此方面领世界之先。《香港仲裁条例》第98条S款第(2)项特别规定,从当事人处获得相关保密信息的第三方,同样有法定的保密义务,不得作进一步的对外披露。目前,中国内地对TPF中投资方的监管是缺位的,将第三方投资机构及其背后参与交易的各个服务机构纳入监管并在监管规则中明确其法定保密义务确有必要。适当的监管不仅不会限制第三方投资机构的发展,相反,负有法定保密义务的第三方投资机构可能更加为争议各方所信赖和接纳,并获得更广阔的市场。

 

三、关于TPF的投资端

 

(一)TPF的投资模式——投资方与融资方之间的法律关系构建

 

对于投资方直接为诉讼仲裁当事人提供资金,与诉讼仲裁当事人共担风险的最基础的TPF投资方式,本文不再讨论。以下将以信托、资产证券化、债权转让等金融投资方式为视角展开,提出较为创新的TPF投资方式。

 

1.信托

 

立法层面,《信托法》的部分条款是设立信托型TPF的一大障碍。《信托法》第11条规定,专为诉讼或者以讨债为目的设立的信托无效。在此规定下,若以诉争财产设立信托,将构成《信托法》所禁止的无效信托。

 

实践中,尤其是在不良债权处置的领域,信托公司基于作为信托财产的不良资产,对债务人提起诉讼,以实现不良资产价值变现。在信托公司提起的诉讼中,法院对于信托效力的认定较为开放。例如,中国东方资产管理公司作为委托人曾以其收购取得的一批不良债权为信托财产设立了一项名为“东方资产管理公司京津宁三地债权催收及财产信托”的不良债权信托。在该信托计划下,中国东方资产管理公司曾就中国工商银行江苏省分行对南京微型汽车厂的7945万元债权提起诉讼。江苏省高院认为,该信托的目的是为了提高不良资产的处置效率,而非讨债,其本质上拓宽了我国金融不良资产处置的渠道,有助于提高不良资产的处置效率。

 

结合TPF的概念对上述“东方资产管理公司京津宁三地债权催收及财产信托”进行分析,不难看出其精巧的交易结构设计之中,蕴藏着TPF的本质。东方资产管理公司(作为融资方)通过向投资方转让优先级受益权获得资金,该等资金一方面满足了后续诉讼、仲裁的费用需求,另一方面也可以使得融资方提前收回部分利益;与此同时,投资方获得了对诉讼仲裁的结果优先于融资方分配利益的权利。这种模式下,融资方获得了现时的资金,让渡了未来诉讼仲裁结果中的利益,诉讼仲裁的结果由融资方、投资方共享,符合TPF的本质。

 

综合分析,在信托实践中已经有TPF的雏形出现,但是若以信托作为TPF的专门投资方式,仍可能构成《信托法》上的无效信托情形。但在剥离商业银行金融不良债权的金融改革政策之下,为提高不良资产的处置效率,将信托作为TPF的专门投资方式仍然是可能之选。

 

2.债权转让

 

通过债权转让的方式实现权利在中国内地并不罕见。在实践中,债权转让有多种操作方式,以债权转让作为TPF的投资方式具有可行性,且已有充分的实践经验,下文将对不同类型的债权转让进行剖析,以期对债权转让的方式发展TPF提供多种路径。

 

2.1.债权的直接转让

 

债权转让时,债权人将可转让的权利全部或部分转让给投资方,投资方支付一定的资金,受让权利。不过债权的直接转让,更多的是当事人的变更,而非三方的共存。实际权利人和名义权利人始终保持一致,并没有出现“权益分化”的现象,不属于本文所探讨的重点。

 

与债权直接转让不同的是,在债权清收过程之中,与债权相关的权益的转让,如附带回购条款的债权转让、债权收益权转让、信托受益权(资管计划的份额)转让的交易之中,诉讼仲裁的当事人(名义债权人)与实际承担诉讼仲裁结果的当事人(实际债权人)并不一致,即出现了“权益分化”,更加符合TPF之本质,以下详细论述。

 

2.2债权相关权益的转让——附带回购条款的债权转让、债权收益权转让、信托受益权(或资管计划的份额)转让

 

近年来,在资管业务经历发行量的大繁荣过后,伴随着经济新常态,各类资管计划的债务人出现违约的情况不断发生,资管计划的管理人面临投资者的兑付压力。资管计划的管理人(包括信托计划的受托人)竭尽想象力,设计了诸多种类的交易,引入第三方资金,先行解决投资者的兑付问题,同时获得了进一步推进法律程序、处置资产的时间和资金。

 

附带回购条款的债权转让是较为典型的一类交易。例如,本文作者处理的一项金融争议中,由于信托计划到期,信托计划的债务人未能偿付债务,但信托公司出于“刚性兑付”的压力需要对信托计划的委托人进行兑付。在此情形下,信托公司与第三方签订附带回购条款的债权转让协议,第三方支付价款受让债权,但是约定在回购日由信托公司按约定回购债权。在这种模式中,若在触发回购之前,第三方以诉讼仲裁的方式实现债权,就诉讼仲裁程序而言,主体为第三方和债务人,就受益方而言,债务处置的最后受益方为信托公司,第三方按约定获得一定的利益。

 

附带回购条款的债权转让除了为融资方解决了成本与风险问题之外,还可以有效地解决一些诉讼限制的问题,例如,某些国有企业内部可能有“诉讼指标”的限制,某些企业正处于申请上市的关键时期而不便提起法律程序等等。

 

另一种被广泛采取的类似交易模式是债权收益权转让。原债权人仅转让“债权的收益权”给第三方,第三方支付资金买受债权的收益权,仍由原债权人向债务人提起法律程序进行追索,债务处置收益由原债权人和第三方按照约定分配。值得一提的是,债权收益权的转让交易也经常会约定回购的安排。

 

此外,信托受益权或资管计划的份额的转让也有着广泛的实践。通常采用的交易安排是,资管计划或信托计划的债务人出现违约后,安排第三方(或者另行募集设立新的资管计划或信托计划)向投资者收购资管计划的份额或信托受益权,原投资者获得兑付而退出。该等交易下,虽然债权不发生任何流转,但是债权处置的最终受益者发生了变化。新的投资方不会作为当事人出现在债权催收的法律程序之中,但是享有债权处置的最终收益。

 

2.3基于债权转让或债权信托的具体运用——资产证券化

 

另一种可能的TPF投资方式为资产证券化。其中,以债权资产为基础资产的资产证券化同样体现着TPF的金融属性和活力。以债权资产为基础资产的资产证券化一般分为银行信贷不良资产证券化以及某些企业资产证券化(如融资租赁资产证券化)等等。

 

资产证券化交易结构的搭建过程,实际是对债权转让或债权信托的具体运用。债权资产的资产证券化的一般过程为发起人(原债权人)将众多债权资产汇集成资产池转移给受托机构设立的SPV(Special Purpose Vehicle),或信托给受托机构以设立SPT(Special Purpose Trust),受托机构发行并通过承销商向投资者销售资产支持证券。在资产证券化中,发起人实际上处于融资方的地位,其向受托机构出售了实体权益,获得了融资款。投资方投资资产支持证券获得的收益均与债权清收之诉讼仲裁的结果挂钩。

 

在资产证券化的场合,存在持有不同类型证券的众多投资者,发起人可能同时是服务商、名义债权人,还可能同时是某类别的证券持有者,发起人在某些场合会对债权资产进行兜底,另一些交易中则不会兜底,受托机构作为实际债权人也可能直接作为诉讼仲裁的当事人。总而言之,在资产证券化之下,投融资的参与者众多,权益安排变化纷繁,所产生的“权益分化”现象更为复杂。

 

但是,以资产证券化的方式发展TPF的可行性有待进一步探讨。资产证券化以基础资产未来所产生的现金流为偿付支持,因此资产证券化的基础资产多为可以产生现金流的财产或财产性权利。争议解决案件中的诉争标的物一般难以满足资产证券化对基础资产的要求。因此,在当前对TPF的需求不充分的情况下,以资产证券化模式作为TPF的投资路径,尚存在一定困难。如若在未来,诉讼仲裁当事人对TPF的需求激增,可以尝试以资产证券化的模式发展TPF。

 

(二)TPF投资端的信息披露及权利制衡问题

 

1.向裁判者和对方当事人的信息披露

 

TPF的资金募集端面向投资者所进行的信息披露不同的是,在TPF的投资端有着向裁判者、对方当事人进行信息披露的要求。在存在TPF的仲裁程序中,如投资方未在仲裁程序中得到披露,仲裁庭与投资方是否存在利益冲突将无法在仲裁程序中得到公开,仲裁的公正性和独立性将受到质疑。该等问题实际上得到了世界范围内的法律从业者的关注,并且许多国际组织、仲裁机构均有针对性地提出了应对之策。

 

实践中,“当事人负有对存在第三方资助之事实进行披露的义务”业已形成共识(尽管还有待各仲裁机构在仲裁规则中予以明确)。但一个更为深入的问题是,当事人披露义务的边界应如何界定。根据现有的各类立法或指引,融资方有义务披露的信息范围主要是与其签署协议的投资方的名称、地址等信息。但是,纵观我国大陆地区金融交易的操作现状,各种类型基金相互嵌套、FOF或者TOT形式大行其道。显名的投资方本身往往并非资金的最终所有者,而仅仅是管理者或者甚至只是通道,背后存在各种类型的基金形式。在此种背景下,当事人是否有义务弄清资金的真实来源,并将资金来源予以披露?设想仲裁员若是投资资金的最终来源方之一,抑或是最终资金方的雇员,抑或与最终资金方存在其他利益上的关联,倘若此类利益冲突不能够被披露或被发现,无疑将对仲裁的公正性与独立性产生威胁。

 

在中国内地的金融市场中,存在着向下穿透核查底层资产、向上穿透核查最终投资者的“穿透式监管”机制。本文认为,该种“穿透”的思路值得被借鉴。当事人在对投资方进行披露时,有义务“穿透”地披露资金的真实来源,即类似我国内地现行金融监管中“穿透”至“实际控制人”的程度,而不能仅限于披露与自身签署融资协议的投资方的主体信息。当然,在资产证券化等场合,不排除出现真实的资金方是众多证券持有人而无法准确进行披露的情况。此情况下,当事人也有义务披露相应证券产品的名称或SPV的名称,以便裁判者进行进一步的利益冲突检索。

 

2.投资方与融资方的权利制衡问题

 

在多个模式的TPF中,投资方都会要求融资方提供案件材料,进行评估和预判,这是投资的风险控制和趋利性所致。在诉讼仲裁的程序中,投资方基于追求利益最大化的目的对案件进行干预,可能会与融资方的争议解决思路相矛盾。那么在双方对诉讼程序的形势判断出现分歧时,投资方与融资方的权利冲突应当如何平衡?

 

最高人民法院的一则公报案例对此问题有所涉及。在该案中,律师与当事人之间的适用风险代理的法律服务合同对当事人接受调解、和解的权利做了限制。该案的争议焦点之一是,该等限制是否有效。最终法院认定,法律服务合同中律师限制当事人调解、和解的权利的约定无效。

 

在律师风险代理领域,我国内地法院的上述裁判思路在短期内可能不会改变,但是该等裁判思路是否必然适用于TPF呢?当事人诉权项下的权利包罗万象,不仅限于调解、和解、撤诉(撤回仲裁请求)或放弃部分请求、上诉、申请再审、申请撤销和不予执行仲裁裁决等权利。约定限制当事人行使该等权利或约定要求当事人必须行使该等权利,是否一律违反社会公共利益呢?这两个问题都尚无明确答案,需要司法实践检验。

 

本文建议借鉴域外的独立的评估条款(QC Clause):在融资方及其律师与投资方对案件存在分歧时,双方共同聘请一位独立的裁判员(如资深律师)来对案件的恰当争议解决方案作出决定,该决定对双方具有约束力。该条款在投资方和融资方之间构建了解决争议的程序,如此一来,融资方本身的程序权利得到了足够的保障。双方并非以哪一方的判断为准,不存在一方否定另一方的问题,而是由双方共同授权的第三方对争议解决方案作出裁断。

 

四、结语

 

在中国内地金融市场中,TPF已经有了初步的发展。但是,TPF在投融资渠道上面临的、或可能出现的“瓶颈问题”尚未得到应有的关注。我们需要着眼于TPF的金融本质,立足于本土资源、本土智慧,借鉴域外的经验,解决TPF在实际操作待解决的融资、投资问题。从资金募集角度出发,探寻流动性更强、更契合TPF金融本质的资金募集方式。而在拓展投资方式时,可立足于TPF的本土资源,充分发挥本土智慧,创新投资方式,使TPF在中国更具活力。