境外仲裁机构在中国境内仲裁相关问题研究

更新时间：2019-12-25 08:52:00  哈仲办 编辑：联络部  点击次数：1636次

随着中国经济发展和对外输出日益增多，境外仲裁机构选择中国境内作为仲裁地的仲裁协议不断增加，但该类协议的效力如何，裁决能否得到承认与执行，在我国仍未有定论。此背景下，2015年起，境外知名仲裁机构纷纷入驻上海自贸区，其在我国境如何顺利展开仲裁活动也与前述问题紧密相关。本文就如何解决这些问题做了探讨及构想。

境外仲裁机构在中国境内仲裁相关问题研究

易婧雯

摘要：随着中国经济发展和对外输出日益增多，境外仲裁机构选择中国境内作为仲裁地的仲裁协议不断增加，但该类协议的效力如何，裁决能否得到承认与执行，在我国仍未有定论。此背景下，2015年起，境外知名仲裁机构纷纷入驻上海自贸区，其在我国境如何顺利展开仲裁活动也与前述问题紧密相关。本文就如何解决这些问题做了探讨及构想。

关键词：境外仲裁机构  仲裁地  上海自贸区

        一、研究背景

各国不断加深的经济往来促进了跨国争议解决的发展。国际知名仲裁机构普遍在世界各地进行仲裁活动。为方便仲裁起见，一国仲裁机构脱离机构所在地在其他地方仲裁，早已成为国际仲裁中的常见现象。而我国《仲裁法》长期以来偏重国内仲裁规定，忽略国际仲裁规范，随着我国经济的发展和对外输出的日益增多，当事人选择境外仲裁机构在中国境内仲裁的几率越来越高，《仲裁法》忽略国际仲裁这一潜在的法律规范缺失问题日趋显现，仲裁协议被认定无效、仲裁裁决无法承认与执行等问题屡见不鲜。

仲裁机构为了避免将中国作为仲裁地时产生的各种法律障碍，会将仲裁的一系列活动都安排在中国进行，但将仲裁地选择在其他国家，从而规避适用我国的仲裁程序法，这导致一个本是与我国联系最为密切的仲裁人为的被规避为外国裁决。这种仲裁在我国被承认与执行时，不能直接适用我国的法律，而必须经由《纽约公约》来进行承认与执行，不仅需要进行外国法查明，还不能对其行使撤销权，进行司法监督也仅限于程序上的审查，这些问题不仅在一定程度上造成司法资源和仲裁时间的浪费，不利于法院对与我国有密切联系的仲裁进行司法监督，相对于国内裁决来说，还将面临更大的不被承认与执行的风险。受限于我国法律上的障碍，已经出现境外仲裁机构与我国仲裁委员会进行合作，进而间接在中国受理仲裁案件的情况。

另一方面，2015年国务院提出在上海自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）支持国际知名商事争议解决机构入驻，提高商事纠纷仲裁国际化程度，香港国际仲裁中心（HKIAC）、新加坡国际仲裁中心（SIAC）和国际商会仲裁院（ICC）分别在上海自贸区设立了自己的办事处。然而，自贸区内入驻机构的配套法律制度尚未得到明确，境外仲裁机构在中国境内仲裁依然受阻。在这一背景下，自贸区内国际仲裁机构分支机构的仲裁业务如何展开，是境外仲裁机构在中国境内仲裁面临的新问题。

针对以上现状，本文拟从两方面对境外仲裁机构在我国仲裁的问题进行探讨：第一，仲裁地在我国境内的仲裁所存在的法律障碍；第二，自贸区内分支机构在我国仲裁存在的法律障碍。

二、仲裁地在我国境内的仲裁之法律障碍及解决方式

对于将仲裁地确定为我国境内的仲裁，目前其主要障碍涉及两个方面，一是仲裁协议的效力问题，二是仲裁裁决的承认与执行问题。

（一）仲裁协议的效力问题

1.法律规范中的障碍

《仲裁法》对仲裁协议有效性主要有三个要件：请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。《仲裁法》规定仲裁委员会由规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建，并应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。境外仲裁机构显然不符合法条中“仲裁委员会”的要求。从而导致仲裁协议效力的不确定，即法律障碍的根源在于我国立法对境外仲裁机构的法律地位定位不明。因此，有必要考察司法实践中的做法。

在司法实践中，“仲裁委员会”的理解也存在着不确定性。在2009年的宁波工艺品案中，法院承认并执行了仲裁裁决。但是在2013年的神华煤炭公司案中，法院却作出了相反的裁决。然而在一个月后的龙利得案中，最高人民法院首次承认了境外仲裁机构也属于我国仲裁法下的仲裁委员会，由此第一次认可了境外仲裁机构在我国法下的仲裁机构地位。

安徽高院的两种意见也代表了目前学者的两种主要观点。认为该仲裁协议无效的理由主要就是在我国的仲裁相关立法中，并没有任何条款表明我国法律中的“仲裁委员会”可以包括境外仲裁机构。境外仲裁机构不符合《仲裁法》第10条和第79条的规定，又不属于我国法中的涉外仲裁机构即中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）和中国海事仲裁委员会（CMAC）。因此有的学者认为，这种形式的仲裁，在很大程度上是一种临时仲裁，而我国不承认临时仲裁，故此种仲裁协议的约定是无效的。中伦律师事务所曹丽军律师认为，根据《仲裁法》第11条的规定，仲裁委员会应当“有聘任的仲裁员”，实践中具体体现为各仲裁委员会的仲裁员名册。ICC并无仲裁员名册，而只是要求当事人选定的仲裁员经仲裁院确认。可见ICC不符合中国《仲裁法》的要求，因此约定ICC中国仲裁的仲裁条款不属于中国《仲裁法》上的有效仲裁条款。

另一些学者则认为，我国不应对《仲裁法》第16条规定的“仲裁委员会”仅做字面上的解释，这种解释方法过于狭隘，不符合“尽量使仲裁协议有效”这一国际商事仲裁的大趋势，也与《纽约公约》的规定相违背。“仲裁委员会”不仅包括我国仲裁立法中的仲裁委员会，还包括境外仲裁机构。境外仲裁机构在中国境内仲裁的仲裁协议应当是有效的。

2.解决方式

如上文所述，造成境外仲裁机构无法以我国作为仲裁地仲裁的原因，主要是我国立法中对仲裁委员会的定义不明。笔者认为，应将境外仲裁机构认定为属于我国仲裁法中所称的“仲裁委员会”，境外仲裁机构在中国境内仲裁的仲裁协议应当是有效的。这一方面不违反我国现有的法律体系，另一方面也符合促进国际商事仲裁机构在我国发展的政策。

首先，这种仲裁不应当被认为是临时仲裁，因为临时仲裁与机构仲裁的区别，在于仲裁机构没有对仲裁过程进行管理和监督，而这种类型的仲裁显然是在仲裁机构的管理下完成的。不能因为我国立法上的缺陷，就否认其机构仲裁的性质。

其次，《仲裁法》第16条的立法目的，是强调我国只承认机构仲裁，不承认临时仲裁，并不是为了排除境外仲裁机构在中国境内进行仲裁。因此，境外仲裁机构也同样是依法设立的仲裁机构，与我国法中的“仲裁委员会”，只是名称上有所区别。这也符合促进国际商事仲裁机构在我国发展的政策。

第三，承认境外仲裁机构属于我国的仲裁委员会，与我国现有的立法并不存在冲突。虽然我国立法中没有明确指出境外仲裁机构是否属于我国《仲裁法》中的仲裁委员会，但是从另一个角度来说，这意味着我国立法中并没有否认境外仲裁机构的地位。《合同法》第128条中规定，涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者“其他仲裁机构”申请仲裁，也就是说，我国并未禁止境外仲裁机构进行仲裁活动，也并未限制仲裁地的选择，因此，我国承认境外仲裁机构在我国的地位，并未违反我国的相关立法。

（二）裁决的承认与执行问题

1.承认与执行的法律障碍

一旦涉及国际商事仲裁的承认与执行，仲裁裁决的国籍如何确认就是一个不可避免的问题，有学者将其称为是在讨论仲裁裁决的承认与执行问题之前首先要明确的一个“先决问题”。而我国恰恰在裁决国籍的认定上与《纽约公约》存在差异，导致对境外仲裁机构在境内做出的裁决无法顺利得到承认与执行。

在我国与仲裁裁决分类相关的立法中，《民事诉讼法》在第237条提到“依法设立的仲裁机构的裁决”，第273条、第274条则提到了“涉外仲裁机构作出的裁决”，第283条中又提出了“境外仲裁机构的裁决”。“依法设立的仲裁机构”，即依照我国仲裁法在我国设立的仲裁机构，而“涉外仲裁机构”，依据《仲裁法》第66条的规定，由我国国际商会组织设立，在我国，涉外仲裁机构主要是指CIETAC和CMAC。可以说，“依法设立的仲裁机构的裁决”是一种纯粹的内国裁决，没有任何涉外因素。“涉外仲裁机构作出的裁决”则是有涉外因素的内国裁决。“境外仲裁机构”做出的裁决，则属于外国裁决。由上文可知，仅从字面上看，我国对仲裁裁决的分类是基于“仲裁机构的国籍”，这在司法实践中也有所体现。例如最高人民法院在对浙江省高级人民法院的一份复函中表示，“由于涉案仲裁裁决系蒙古仲裁机构作出”，而我国和蒙古均为《纽约公约》成员国，因此应适用《纽约公约》的相关规定，依据仲裁机构所在地对仲裁裁决的国籍做出了判断。在山西天利案中也是如此。而《纽约公约》第1条对裁决国籍认定采用裁决做出地标准。第1条第二句中则规定对于仲裁裁决经声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者同样适用，即采用了非内国裁决标准。

由于我国在对仲裁裁决进行分类时，采用了与《纽约公约》不同的分类标准，因此对于“境外仲裁机构的裁决”和“外国仲裁裁决”并不加以严格的区分。“国外仲裁机构的裁决”就等同于“外国仲裁裁决”。但是，按“裁决做出地”标准，“国外仲裁机构的裁决”并不都必然是“外国仲裁裁决”，而是有可能属于内国裁决，有可能属于外国裁决，这取决于裁决作出的地点。但是，由于仲裁裁决的承认与执行案件中，对仲裁裁决国籍的判断要依据承认与执行地即中国法律，境外仲裁机构做出的仲裁裁决应当属于外国裁决，而我国国内并没有承认与执行此种仲裁裁决的立法。这样的结论与《纽约公约》的规定恰好相反。这直接导致境外仲裁机构在我国做出的裁决，不论从国内立法上，还是从国际条约上看，都没有可适用的法律。这种两难的状况，使得我国的司法实践不得不通过扩大解释等方式为其寻找生存空间。

2.非内国裁决的解决方式

2009年的宁波工艺品案中，法院对这一困境提供了一种分类方式。在该案中，当事人约定争议提交设在中国北京的ICC，后双方因故发生纠纷，ICC裁决宁波工艺品公司败诉，德高钢铁公司遂向宁波中院申请执行。宁波工艺品公司以裁决所依据的仲裁协议无效为由，请求法院拒绝执行此裁决。宁波市中级人民法院认为，第1款第二句所指的“非内国裁决”是相对“申请承认及执行地所在国”而言的。本案并非我国国内裁决，而应属于“非内国裁决”，应当适用《纽约公约》。

在这一案件中，法院将“非内国裁决”做了扩大性的解释，才使得这一裁决得到承认与执行。“非内国裁决”是《纽约公约》第1条第一款第二句的内容，是判断仲裁裁决国籍的一个辅助性的条款。但笔者认为，从字面上看，宁波工艺品案中的情况，确实符合非内国裁决的规定，但是从司法实践的角度看，这种方式存在缺陷。

首先，非内国裁决的含义不明确。非内国裁决作为《纽约公约》中判断仲裁裁决国籍的辅助标准，公约本身并没有对其含义做出明确的解释，这就导致这一问题一直处于争议中。因此，在《纽约公约》中，对于“非内国裁决”的含义并没有明确的规定，而是留给各国自行确定。非内国裁决标准并非一个理论标准，而是一个实践先行的由《纽约公约》所创设的确定何为《纽约公约》范围内可执行的仲裁裁决的一项认定标准。同时，我国法院在旭普林公司案、宁波工艺品案中，也缺乏足够的说理来论证其归属于非内国裁决的理由，因此难以为以后的案件提供参考和借鉴。笔者认为，在公约缺乏明确规定且最高院态度不明朗的情况下，“非内国裁决”的认定应当慎重。

第二，互惠保留问题不明确。我国在加入《纽约公约》时做出了互惠保留，只承认和执行另一缔约国领土内做出的仲裁裁决。但是互惠保留是否排除了承认与执行在我国境内做出的裁决的义务并不明确。对于互惠保留的问题，涉及我国对国际条约保留的解释问题，司法机关对此权力有限，在我国立法机关做出明确的解释前，法院将裁决认定为非内国裁决的做法将长期存在争议。

第三，非内国裁决的撤销问题难以解决。依据我国仲裁法的相关规定，我国只对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决有权行使撤销权。法律规定的缺陷导致我国无法对非内国裁决进行司法监督。有学者认为，对于非内国裁决无法在我国被撤销，是因为我国不认可此裁决是本国裁决而主动放弃对此裁决的撤销权。这种说法并没有政策或法律的依据。我国不应以《仲裁法》存在空白和意义不明为由阻碍中国法院适用中国法并对仲裁程序行使监督权。

综上所述，将境外仲裁机构在中国境内的裁决认定为非内国裁决，并不是一个非常妥当的做法，而只是我国仲裁法存在缺陷的情况下一种不得已的选择，从长远来看，难以作为司法实践的标准被推广。

3.将该类裁决认定为“涉外裁决”的合理性

笔者认为，面对境外仲裁机构在中国进行的仲裁，不需要套用复杂的非内国裁决理论来解决这一问题，直接将该类裁决认定为涉外仲裁裁决，或许更加简便易行。

首先，将此类裁决认定为涉外仲裁裁决，没有超出我国《民事诉讼法》和《合同法》的范围。《民事诉讼法》规定在涉外纠纷当事人在合同中订立的仲裁条款中约定提交“中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的”，将排除法院的管辖权。也就是说，涉外纠纷的仲裁机构可以是中国涉外仲裁机构外的其他机构，包括外国仲裁机构仲裁。《合同法》也规定可以将涉外合同提交我国仲裁机构或“其他仲裁机构”。这里的“其他仲裁机构”为境外仲裁机构提供了适用空间。龙利得案踏进了一个实践尚未涉足的领域，但并没有超出《民事诉讼法》框架。在龙利得案中，最高人民法院将ICC认定为我国仲裁法中的仲裁委员会，也为其被认定为涉外仲裁裁决提供了司法上的支持。

第二，将此类裁决视为涉外仲裁裁决也可以解决我国行使司法监督权的问题。依据我国现有的仲裁立法，我国对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决有权行使撤销权。在不改变我国现有法律的情况下，这种做法可以使我国对境外仲裁机构在中国境内的仲裁裁决行使撤销权有法可依。

第三，这样做方便我国法院在立法上做出改变前通过司法解释对漏洞进行一些修补。将此类仲裁认定为非内国裁决，会涉及互惠保留声明的解释问题，以及《纽约公约》条款的解释问题，而对于这些问题，我国司法机关能做的有限。但是将此类裁决认定为涉外仲裁裁决，则主要涉及我国法律框架下的解释问题，并不会涉及国际条约的解释等问题，我国法院可以有更多的决定权。

三、自贸区内国外分支机构的仲裁

（一）分支机构开展业务的主要法律障碍

分支机构在境内开展业务，首要的障碍就是仲裁服务市场准入问题。虽然我国对仲裁市场开放的态度已经很明确，但是在WTO《入世议定书》附件9和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》等文件中，都仅对外国律师事务所的准入做了安排，并没有对仲裁服务的开放程度、开放领域做出安排。这种法律的空白状态阻碍了分支机构的进一步活动。另一个重要障碍是分支机构在我国仲裁法中的性质不清、地位不明。这也与我国《仲裁法》对仲裁机构定性模棱两可的态度有关，在这一问题未得到明确的状况下，境外仲裁机构的分支机构的地位更是难以得到明确。目前，自贸区内分支机构是以外国企业常驻代表机构入驻的，但是，《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第42条明确规定，“外国企业是指依照外国法律在中国境外设立的营利性组织”，而境外仲裁机构在国际上普遍被归类为非营利性组织，显然不属于外国企业的范畴。因此，分支机构目前常驻代表机构的定位应当是暂时的，有待日后明确。

龙利得案中最高院承认了境外仲裁机构属于我国仲裁法中的仲裁委员会，在此基础上分析，在境外设立的仲裁机构都可以算作我国仲裁法中的仲裁委员会，那么在我国境内设立的、受我国法律管理的分支机构，更应当被视为仲裁法中的仲裁委员会。但是，最高院并未对该问题的认定作出详细解释，也没有相关的司法解释出台，因此这一问题实际上仍不明确。另一方面，即使境外仲裁机构被认定为是我国法上的仲裁委员会，分支机构的设立也无法满足《仲裁法》第10条的要求。从其他法律的角度考虑，2016年颁布，2017年1月1日起施行的《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》中虽然将非营利社会组织纳入其适用范围，但究竟“非营利”的概念为何，法律中并没有给予明确。因此，分支机构是否适用该法，尚不确定。在公安部随后发布的《境外非政府组织在中国境内活动领域和项目目录、业务主管单位名录》（2017）中，在法律服务这一领域也没有对仲裁机构做出任何安排。分支机构是否能在中国受理仲裁案件的问题，也不是该法的关注点。可见，我国没有任何相关法律专门对分支机构的法律地位作出明确，进而对其设立程序、管理方式作出规定，这对于分支机构展开仲裁业务十分不利。

（二）发展建议及未来构想

针对当前分支机构在我国仲裁的障碍，结合自贸区的法律环境，我国可以在自贸区内进行大胆尝试，探索分支机构在我国能够得到顺利发展的模式。

首先，应当在自贸区内明确仲裁服务的市场准入和国民待遇标准。在WTO《入世议定书》附件9中，我国对外国律师事务所在我国提供法律服务做出了市场准入和国民待遇的承诺，而仲裁服务与之有一定的相似性，我国可以借鉴相关规定，对仲裁服务做出安排，尤其是应当明确分支机构可以受理的案件范围。具体来说，可以通过在自贸区内发布负面清单的方式，规定分支机构进入中国的方式，列明分支机构的业务范围。在现阶段，可以允许境外仲裁机构与国内仲裁委员会合作，委托国内仲裁委员会接管仲裁案件，国内仲裁委员会可以借此机会享受境外仲裁机构的业务资源、学习其管理模式等，而境外仲裁机构也可以选任国内仲裁委员会中的仲裁员受理涉中国当事人的仲裁案件，中国仲裁员相比于国外仲裁员，更加熟悉国内法律环境，可以更好的解决在中国境内发生的争议。这一模式在国际上已有类似的实践。借此模式，域外先进的仲裁理念和管理模式和中国国情可以得到有机结合。该分支机构还制定了专门的仲裁和调解规则，专为仲裁中心服务。虽然这也得益于迪拜与英国共同的普通法传统，但我国可以借鉴其模式，发展适合我国法律体系的合作方式。

其次，应当在自贸区为分支机构制定专门的管理办法。对于与仲裁服务有相似性的外国律师事务所，我国在加入 WTO 后的2002年就发布了《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》，对外国律师事务所在华代表机构的设立、监督管理、法律责任等做出了规定。我国可参照该条例，尽快出台分支机构的管理办法，改变目前无适当法律可依的状况。在条例中，考虑到仲裁委员会在我国的设立须向司法行政部门登记，因此分支机构的设立和管理也应当由司法行政部门负责，使分支机构的设立能够与我国《仲裁法》中对设立仲裁机构的要求自洽。对于分支机构业务范围、规则、法律责任等，可以参考对外国律师事务所的规定。另外，考虑到上文所提出的境外仲裁机构与国内仲裁委员会合作的模式，对分支机构的管理办法中还应对合作建立办事处的具体法律程序做一个明确。

第三，可先在自贸区内试点，对有关仲裁法律进行修改，出台相关司法解释，解决境外仲裁机构在我国仲裁时的仲裁协议效力不清问题以及仲裁裁决分类不明确导致的承认与执行上的问题。具体来说，通过出台司法解释，在自贸区内明确境外仲裁机构属于我国立法中的仲裁委员会。因为这种解释不违背我国的相关立法，因此可以司法解释的形式进行明确，从而使龙利得案判决中的结论得到法律上的确认。同时，明确仲裁的标准，将境外仲裁机构在我国做出的仲裁裁决认定为涉外仲裁裁决，其承认与执行的相关问题，适用我国仲裁法中对涉外仲裁裁决的相关规定。同时停止使用“涉外仲裁机构”这种已过时的概念。

最后，在结合我国目前的具体国情进行一系列改革后，分支机构在我国仲裁这一形式的最终构想应当是我国能构建起一套与国际接轨的仲裁制度，赋予分支机构与我国仲裁机构同等的法律地位。考察国际知名仲裁机构的情况，其在其他国家设立的分支机构，大多以商业存在的形式开展仲裁业务，具有独立的法律地位，与当地仲裁机构地位并无二致。为实现我国仲裁国际化的目标，开放仲裁市场、赋予分支机构与国内仲裁机构相同的法律地位，使其成为独立的商业存在，在国内顺利开展仲裁业务，受理仲裁案件，是分支机构在我国未来应有的发展方向。