《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》下的仲裁协议优先问题讨论 ——以仲裁协议与“协商优先”冲突问题为参照

更新时间：2020-01-02 09:08:00  哈仲办 编辑：联络部  点击次数：1098次

《新加坡调解公约》对于国际商事纠纷解决提出了一些创设性的制度，这对促进国际商纠纷解决有着积极意义。同作为国际商事纠纷主力军的仲裁，在新加坡调解公约的逼近下，也开始思考两者在适用冲突上的问题。由于新加坡调解公约尚未正式签署，难以准确说明两者的冲突问题，因此本文将以仲裁协议与“协商优先”冲突问题为参照，对新加坡调解公约下的仲裁协议优先问题进行探讨。

《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》下的仲裁协议优先问题讨论
——以仲裁协议与“协商优先”冲突问题为参照

吴沅怡

摘要：《新加坡调解公约》对于国际商事纠纷解决提出了一些创设性的制度，这对促进国际商纠纷解决有着积极意义。同作为国际商事纠纷主力军的仲裁，在新加坡调解公约的逼近下，也开始思考两者在适用冲突上的问题。由于新加坡调解公约尚未正式签署，难以准确说明两者的冲突问题，因此本文将以仲裁协议与“协商优先”冲突问题为参照，对新加坡调解公约下的仲裁协议优先问题进行探讨。

关键词：调解公约 仲裁协议 协商优先 法律冲突

一、引言

经济全球化的日益深入和我国“一带一路”浪潮的席卷而来，让国际商事纠纷日渐呈现出多元化、复杂化的特征。面对国际纠纷形式的千变万化和内容的日新月异，传统的纠纷解决方式已经不再能满足现代国际化商业发展的需求，尤其在法院办案压力已经不堪重负的情况下，探索多元化的纠纷解决机制，已然成为当今国际纠纷解决所需要讨论的重大议题。1958年的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“纽约公约”）和2005年的《外国法院判决的承认与执行公约》（以下简称“海牙法院选择协议公约”）等系列的国际公约的颁布与实行，为国际商事纠纷的承认和解决提供了极大地便利。但在利益至上的商业社会，人们对于更快捷、便利、有效的纠纷解决方式有着更热切的追求。

卢云华教授在《创建中国仲裁学的理论基础与方向》一文中以仲裁为切入点，提出了纠纷解决的原理，即：人类社会的纠纷和纠纷解决需要是第一性的，纠纷解决方式是第二性的，纠纷和纠纷解决需要决定纠纷解决方式，有什么样的纠纷和纠纷解决需要，就有什么样的纠纷解决方式，而不是相反的。这一理论从哲学性征的角度论述了纠纷解决机制的产生根源，同时也为其变化及变化方向提供了指引，为我们探索国际商事争端的解决方式提供了方向。

相对于程序复杂、成本较高、效率较低的法院判决，仲裁和调解更加能适应多变的国际商事纠纷解决的需要。《纽约公约》为国际商事仲裁的发展提供了稳定国际法基础，但是对于调解在国际商事纠纷解决中的应用及调解协议的效力问题，并未有统一的国际共识。2018年2月，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）争议解决工作组会议通过了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（以下简称“新加坡调解公约”）草案，并于6月的第五十一届大会对草案进行了审议和表决，《新加坡调解公约》也将于2019年8月1日开始接受各国的签署加入。《新加坡调解公约》草案的通过意味着调解作为当代国际商事纠纷解决的重要环节，将获得更高的认可和保障，并且调解书的强制执行这一规定也创设了一种新的可强制执行文书，为司法执行开拓了一个新的领域，同时也带来了新的挑战。

在《新加坡调解协议》带来的众多司法冲突与挑战中，本文把聚焦点放在新加坡调解公约出台后，仲裁与调解之间的争议解决方式选择和平衡上，并以如今争议较大的“协商优先”与仲裁协议冲突问题为参照，对《新加坡调解公约》下的仲裁协议优先问题进行讨论和研究。

二、新加坡调解公约与仲裁协议的冲突问题

新加坡调解公为调解这一纠纷解决机制提供了更强有力的执行保障，同时它对于调解所产生的“和解协议”的适用范围和效力作出的特殊规定，也成为了影响新加坡调解公约与仲裁协议冲突问题的基础。新加坡调解公约下的“和解协议”有以下三个特征：一、新加坡调解公约下的“和解协议”排除诉内调解和仲裁庭调解协议的适用。新加坡调解公约第1条第3款明确规定“本公约不适用于（a）以下和解协议：（一）经由法院批准或者系在法院相关程序过程中订立的协议；和（二）可在该法院所在国作为判决执行的协议；（b）已记录在案并可作为仲裁裁决执行的协议”。上述规定明确排除了能够作为判决或仲裁裁决执行的和解或调解协议适用新加坡调解公约。二、新加坡调解公约的适用不需要提前约定。新加坡调解公约第4条对于依赖和解协议的要求，仅规定了当事人应当向寻求救济所在公约当事方主管机关出具“和解协议”、协议系产生于调解等证据，并没有要求当事人对新加坡调解公约提前约定方才适用。同时公约第5条对于拒绝准予救济的理由，也没有明确排除当事人没有约定不可适用的规定。依据民事上“法无明文禁止即可为”的原则思想和要求，新加坡调解协议的适用并不受当事人是否提前预定的影响，无论在纠纷产生前后，只要当事人协商一致适用新加坡调解公约进行纠纷解决，即可适用该公约。这一观点也在贸仲委华中讲坛之《<新加坡调解公约全面>解读》讲座上被孙巍老师所认可。三、新加坡调解协议没有明确对《纽约公约》的部分内容排除适用。《纽约公约》第7条明确对《日内瓦仲裁条款议定书》、《日内瓦执行外国仲裁裁决公约》与其冲突的部分，排除上述两个文件的适用。但新加坡调解公约中，对于其与《纽约公约》、《海牙法院选择协议公约》的冲突部分并没有明确排除适用，因此容易造成这三个文件在适用上的分歧。

上述的三个特征，也成为了新加坡调解公约与仲裁协议之间冲突的基础，两者的冲突主要体现在适用问题上，可以具体划分为以下三种情形：一、合同同时约定适用新加坡调解公约或仲裁条款；二、当事人双方在仲裁协议中约定先行通过新加坡调解公约对纠纷进行调解，调解不行再进行仲裁；三、合同中只约定了仲裁协议或仲裁条款，但是在纠纷发生后选择适用新加坡公约。这三种情形都关乎在当事人将纠纷提交仲裁裁决时，其他当事人或者仲裁庭能否以“未经调解”为由不予仲裁，或若仲裁庭依据仲裁协议进行仲裁后，当事人或第三人能否依据新加坡调解公约，以未经调解导致“仲裁程序不正当”为由撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决。我们来对上述三种情形一一进行分析：

在第一种情形下，合同同时约定适用新加坡调解公约和仲裁条款。这一冲突的前提是，合同并没有对两者的适用进行优先选择的规定，两者在当事人选择上处于平等的地位，现有的国际条约也并未就此种情况进行规范。此处引申出来的是意思自治条款间的位阶问题，即在权衡两者意思自治强弱程度下，当事人同时约定新加坡调解公约和仲裁条款时，上述两者哪一个应当被优先适用或者可以同等适用的问。若两者可以同等适用，则当事人可以在两者中任意选择一项为其纠纷解决的方式，无论是选择调解或是仲裁，双方都不可以以另一程序未适用为由，排除另一程序的适用。若意思自治的强度偏向于优先选择适用新加坡调解协议，则一方可以以“未经调解”为由，排除仲裁的适用；反而亦然。而对于此处所涉及的“意思自治程度强弱”，一般体现于合同中关于选择适用用词的程度，这在实践中，一般体现在“可以”与“应当”的区分。若合同中约定“可以”适用新加坡调解公约，也“可以”适用仲裁协议，则一般认为两者在意思自治程度的强弱上是一致的。若合同中约定“应当”先适用新加坡调解公约或者“应当”先适用仲裁协议，这就体现出了明显的意思自治偏向性。

在第二种情形下，当事人双方在仲裁协议中约定先行通过新加坡调解公约对纠纷进行调解，调解不行再进行仲裁。结合第一种情况，这是有明显的意思自治偏向性的，说明当事人在纠纷解决问题上，是优先选择了通过调解的方式进行解决，但这种约定是否具有法律上的强制效力，仍然值得探讨。若这种约定具有法律上的强制效力，则在“未经过调解”的情况下，我们可以直接排除仲裁程序的适用；若该约定并无法律上的强制效力，则会为纠纷解决方式的适用留出了很多不定的空间，增加了当事人纠纷解决方式的不确定性。为此，《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》（以下简称“示范法”）第13条对调解和仲裁同时选择适用的情形，做出了以下规定“当事人同意调解并明确承诺在一段特定时期内或在某一特定事件发生以前，不就现有或未来的争议提起仲裁或司法程序的，仲裁庭或法院应当承认这种承诺的效力，直至所承诺的条件实现为止，但一方当事人认为是维护其权利而需要提起的除外，提起这种程序本身并不被视为对调解协议的放弃或调解程序的终止。”由此可见，在第二种情况下，当事人对于仲裁程序的选择是一种“附条件”的约定，只有当当事人“调解不成”这个条件成就时，才可以选择通过仲裁方式进行纠纷解决，示范法第13条中的“应当”，体现了这种约定的强制效力。

在第三种情形下，合同中只约定了仲裁协议或仲裁条款，但是在纠纷发生后选择适用新加坡公约。这种情形的出现归结于新加坡调解公约“不需要通过约定适用”的特点，由此当事人可以选择在纠纷发生前约定适用新加坡调解公约，也可以选择在纠纷发生后适用新加坡调解公约。但是若当事人已经在合同中约定适用仲裁条款，又在事后选择适用新加坡调解公约，这显然是对先定条款的违背，一定程度上破坏了合同的约定效力和合同规则。与此同时，第三种情形下，又区分出以下两种情况：当事人双方约定事后适用新加坡调解公约或当事人一方选择适用新加坡调解公约。若当事人双方共同约定适用新加坡调解公约，是否可以认为是当事人重新订立了纠纷解决方式选择的条款，而放弃了原有的仲裁协议？这种放弃是否需要通过书面的协议进行排除适用，亦或是双方合意，共同将争议提交调解即可实现？若只有当事人一方选择适用新加坡调解协议，则显然是对合同约定仲裁条款的违背，依据诚实信用原则，是否就可以排除调解的适用，而适用仲裁程序。

三、仲裁协议与“协商优先”的冲突问题

对于新加坡调解协议与仲裁条款的优先适用冲突问题，由于目前新加坡调解公约仍未正式签署，也没有可参照的案例进行分析，因此下文试图通过对比仲裁协议与“协商优先”的冲突问题，对该问题进行进一步的探讨。协商是比调解更为宽泛的纠纷解决概念，协商指当事人双方通过友好且有效的沟通，对双方争议达成一致的共识，由此化解纠纷的方式，它更加强调在纠纷解决过程中当事人双方的交流沟通与合意，不强调第三人介入，即使有第三人介入，也只是起到辅助调和的作用，因此协商是在众多纠纷解决方式中最能体现当事人意思自治的。在商事合同中，由于当事人更加注重纠纷解决的效率和成本，因此通过协商的方式进行纠纷解决，也是人们比较常见的手段。有的当事人会在合同中直接约定通过协商的方式解决争端，即使是签订了仲裁条款，部分当事人仍然会选择把协商方式写入仲裁条款中，导致出现当事人约定多种纠纷解决途径的情况。

这种仲裁协议与协商优先的冲突可以区分为以下两种情形：一、仲裁协议中约定纠纷发生“可以协商解决，也可以提交仲裁”的“或协商或仲裁”的条款；二、合同就纠纷解决约定对争议先行协商，协商不成则将争议提交仲裁。同时，对于协商本身，也有有协商期限的协商条款和没有协商期限的协商条款的区别。而对于上述两种情况，目前我国并未有明确的法律规定其优先适用的冲突问题，且在实践中，不同法院或仲裁庭针对协商优先问题的裁决也具有明显差异。

针对第一种“或协商或仲裁”的情形，若未经协商，但有明确、有效的仲裁协议或仲裁条款，仲裁庭一般不会排除仲裁的适用。因为其约定是一种选择性的合意，在意思表示强弱程度上，当事人对于适用协商或是仲裁解决纠纷的强度是一致的，因此仲裁庭也一般以此合意，认定对该纠纷拥有管辖的权利。

协商优先与仲裁协议之间的冲突主要集中在第二种情形。与上述仲裁协议与新加坡调解公约适用冲突类似，对于当事人约定先经过协商，协商不成再进行仲裁的约定，并没有法定的强制力；再者，对于“协商”的理解，不同法院或仲裁庭也有不同的认定。 在对“协商优先”的强制力方面，呈现出国内案件对“协商优先”作为仲裁或者寻求其他救济方式的前置程序的引用率低，涉外案件对此引用率较高。在“协商”的理解方面，《 最高人民法院关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告的复函》对协商的形式和结果进行了区分，认为当事人约定的“友好协商”属于程序上要求一个协商的形式，“协商不成”可以理解为必须有协商不成的结果；而一方当事人提出仲裁请求的行为，应视为已经出现了协商不成的结果，在协商形式难以界定履行标准的情况下，仲裁庭有权根据仲裁协议受理案件。

综上，从“协商优先”与仲裁协议的冲突可见，“协商优先”本身存在着以下几个不可调和特征：一、未有法定强制性适用规定，亦未有强制性不适用规定；二、协商形式多样，协商过程难以举证；三、对协商的成就是以“程序主义”还是“结果主义”为标准未有统一认定。正因为“协商优先”存在着上述几个特征，在司法实践中判断“协商优先”抑或是“仲裁协议优先”出现了众多不同的选择分叉，这些选择区别也一定程度上带来了个案的程序性紊乱和实体性不公，不利于多元化纠纷解决机制的协调与平衡发展。

四、新加坡调解公约与“协商优先”的比较

通过上述对“协议优先”与冲裁协议冲突的分析，我们可以从“协议优先”的先天劣根性为出发点，验证新加坡调解公约能否克服自身和外界的不足，在自身与仲裁协议冲突问题上找到平衡。

首先，从调解制度本身的强制性来看，调解制度的法定强制性远大于“协商优先”。法律虽然没有明文规定，在任何情况下调解应当作为仲裁或者庭审的前置性程序，但是从一定层度上，我们可以看出司法实践对于调解这一纠纷解决方式带有一定的偏向性。我国《仲裁法》第51条规定“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力；同时我国《民事诉讼法》第93条也规定了“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。虽然在仲裁法和民事诉讼法中，都并没有对调解进行强制性适用，但是上述两法均体现出了“调解”作为一项最能符合当事人纠纷解决目的的手段，在我国司法实践中的被认可程度。尤其在仲裁法中，“当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解”，那么无论是在合同中选择适用新加坡调解公约，还是在纠纷发生后选择适用新加坡调解公约，这都是当事人主动参与调解的体现，应当优先于“仲裁协议”进行适用。

其次，相对于“协商优先”协商形式多样，协商过程难以举证，新加坡调解公约的适用情形更加明确。新加坡调解公约第1条第1款明确了公约适用的主体为“调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的协议（‘和解协议’），该协议在订立时由于以下原因而具有国际性：(a)和解协议至少有两方当事人在不同国家设有营业地；或者(b)和解协议各方当事人设有营业地的国家不是：㈠和解协议所规定的大部分义务履行地所在国；或者㈡与和解协议所涉事项关系最密切的国家。而对于这一款所指的“调解”，公约第2条第3款也作出了明确的规定，公约的调解指“不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据，指由一位或者几位第三人（‘调解员’）协助，在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下，当事人设法友好解决其争议的过程”，由此可见，新加坡公约对其适用的“调解”，要求较低，只需要满足主体国际性条件和“第三人”协助纠纷解决便可以成就公约所说的“调解”。上述对于“调解”的定义，相对“协商”有着更明确的主体、对象和程序，更容易进行甄别。而针对“协商”举证难的问题，新加坡调解公约对于调解过程及结果都需要有明确的“和解协议”作为依据，且“和解协议”必须要通过“书面”的方式进行，避免了调解过程的随意性和不定性，且调解的“第三人”作为调解过程和结果的证明人，也能为调解的结果提供保障，这也是新加坡调解公约较“协商优先”有着更多确定性和严谨性的体现。

再者，承接上述，新加坡调解公约下调解的过程和结果都由“和解协议”固定下来，“和解协议”既是对调解过程的确认，也是好对调解结果的固定，因而不会产生“协商优先”程序主义和结果主义的分歧。根据新加坡调解公约第四条第1款（b）项规定“和解协议产生于调解的证据，例如：㈠调解员在和解协议上的签名；㈡调解员签署的表明进行了调解的文件；㈢调解过程管理机构的证明；或者㈣在没有第㈠目、第㈡目或者第㈢目的情况下，可为主管机关接受的其他任何证据，”这也显示出了新加坡调解公约下的“和解协议”较协商得出的结果具有更强的证明力和可信赖度，由此通过“和解协议”将纠纷解决结果固定，而不需要附加的仲裁或者审判程序在对纠纷解决的结果进行不必要的重复验证。

更重要的是，协商的出来的结果必须需要通过仲裁裁决书或者法院裁判文书等形式进行法律文件化，其自身并不具有强制执行力。而新加坡调解公约赋予了由此产生的“调解协议”强制执行力，只要当事人向主管机关提供满足新加坡调解公约第4条所规定的文件及程序，就可以直接持协议向法院申请强制执行，不必要通过仲或庭审程序对调解结果转化成其他具有强制执行力的文书，大大减轻了仲裁委和法院负担的同时，提高了国际商事纠纷的解决效率和执行效率。

通过新加坡调解公约和“协商优先”的对比，我们不难发现，新加坡调解公约在纠纷解决的程序、结果和执行上都能克服“协商优先”带来的问题和矛盾，从而能与仲裁协议更好地进行区分和协调。尤其是新加坡调解公约赋予了“和解协议”几近等同于仲裁裁决书的执行效力，这为可以优先适用新加坡调解公约提供了更加有力的条件。

五、新加坡调解公约与仲裁协议冲突解决建议

回归到新加坡调解公约与仲裁协议冲突的三种情形，本文认为在解决新加坡公约和仲裁协议冲突之时，应当遵从一下原则：

其一，在一般情况下，优先适用新加坡调解公约，这是回归仲裁本质、尊重意思自治的要求。仲裁作为区别于法院裁判的一种争端解决机制，是通过当事人之间合意的仲裁协议实现的，而在仲裁机构、仲裁员、仲裁程序的选择上，也基本通过当事人的意思自治实现，尊重当事人意思自治是仲裁制度的核心。相较于仲裁制度，调解制度具有更强的灵活性和当事人主义色彩，它不仅涵盖当事人对调解主体、程序的自由意志，更强调当事人对于纠纷解决结果上的认可和接受程度，因此在调解结果与仲裁结果的执行效力一致的情况下，调解的结果更能尊重当事人意思自治的要求。对于上述新加坡调解公约与仲裁协议冲突的第二种情形，即当事人双方在仲裁协议中约定先进行调解，调解不成再进行仲裁的情况，毫无疑问应当优先适用新加坡调解公约。而针对第三种时候约定选择适用新加坡调解公约的情形，本文认为无论当事人是否有就该合意签订书面文件，只要当事人对纠纷解决的方式合意变更，即可认为该方式符合当事人意思选择的要求。并且我国仲裁法也规定了，当事人双方自愿调解的，应当适用调解，此处的“应当”也充分说明了新加坡调解公约可以优先适用的合理性。

其二，着重分析协议中的“意思自治强弱程度”。这是对上面原则一的延伸和补充，也是对于情形一“或调解或仲裁”选择适用何种争端解决方式的判断要求。在当事人意思自治不明确且没有明显选择性倾向时，我们应当对约定的条款本身进行斟酌，通过条款中语句的适用综合考虑当事人的意思偏向。如“应当”、“可以”、“优先”等词句都是当事人在约定过程中意思偏向的潜在表现。若当事人对适用何种纠纷解决机制确无优先选择时，一方首先选择的纠纷解决方式可以优先排除另一纠纷解决方式适用，或许是可以发展的方向。

六、结语

《新加坡调解公约》草案的通过，尤其是其对于“和解协议”的强制执行力规定，对国际商事调解制度有着及其重要的意义。如今，新加坡公约尚未正式对各国签署加入，它究竟能在国际商事纠纷解决上发挥何种作用，我们也将拭目以待。对于中国是否会加入新加坡调解公约，我们仍持观望态度，但是在目前我国“一带一路”战略在如火如荼进行的大环境下，相信新加坡调解公约有机会为促进我国国际商事纠纷解决提供更有效、便捷而又值得信赖的途径。