从简化的角度促进与保障仲裁释明的行使

更新时间：2020-05-25 09:20:00  哈仲办 编辑：联络部  点击次数：3101次

摘要：释明在仲裁活动中具有提高案件审理效率、保障案件结果实质公平等重要价值与作用，但是由于我国《仲裁法》及相关法规中没有明确规定仲裁释明，所以在仲裁实践中仲裁释明带有较大程度的敏感性和不确定性。通过简化仲裁释明内容，把仲裁活动中的程序性、一般性的问题与仲裁释明区分开来，有利于减少仲裁释明的风险性，增加仲裁释明的安全性。简化仲裁释明是促进与保障仲裁员行使释明权的合理方法，可以稳妥地发挥释明在仲裁活动中的作用，使仲裁活动更加高效、更加公正，同时又更加规范、更加稳定。

从简化的角度促进与保障仲裁释明的行使

李贤森

摘要：释明在仲裁活动中具有提高案件审理效率、保障案件结果实质公平等重要价值与作用，但是由于我国《仲裁法》及相关法规中没有明确规定仲裁释明，所以在仲裁实践中仲裁释明带有较大程度的敏感性和不确定性。通过简化仲裁释明内容，把仲裁活动中的程序性、一般性的问题与仲裁释明区分开来，有利于减少仲裁释明的风险性，增加仲裁释明的安全性。简化仲裁释明是促进与保障仲裁员行使释明权的合理方法，可以稳妥地发挥释明在仲裁活动中的作用，使仲裁活动更加高效、更加公正，同时又更加规范、更加稳定。

关键词：商事仲裁  民事诉讼  释明  简化

释明主要是民事诉讼法下的概念，但基于民事诉讼与商事仲裁在特定方面与一定程度的相似性，商事仲裁理论与实践中也面临着如何准确理解与恰当运用释明的问题。在仲裁实践中，仲裁释明带有较大程度的敏感性和不确定性。仲裁释明问题比较典型地体现了仲裁制度对各种价值追求之间的矛盾与冲突，也对仲裁员的职业素养与专业技巧提出较高的要求。

一、释明的概念解释与制度价值

（一）释明的概念解释与完整含义

释明主要是基于德国等大陆法系国家民事诉讼法理论与实践而逐步发展起来的一项学说与制度。在德国民事诉讼法中，释明的主要含义是通过法官的提问、开示、晓谕等引导方式使当事人对诉讼请求、主张、举证等特定事项进行说明、澄清，使当事人表述的事项更加明确、清晰、完整。

释明对中国司法制度而言无疑是一个“舶来品”，我国民事诉讼法及相关司法解释中并没规定释明的概念，但是在最高人民法院的裁定书中对释明的概念进行了界定。最高人民法院在(2015)民申字第1417号裁定书中认为：“所谓释明是指在当事人的主张不正确、有矛盾， 或者不清楚、不充分，或者当事人误认为自己提出的证据已经足够时，法官依职权予以提示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，不清楚的主张予以澄清，不充足的证据予以补充的行为”。我国主要从学理上对释明进行定义，认为释明的基本含义是当事人在诉讼过程中的诉讼请求、事实主张、举证责任、证据提供等不明确、不充分、不正确，进而可能影响到案件的实质审理结果时,法官可以以发问、询问、告知等方式，促使当事人对自己的请求、主张、举证等进行澄清、补充、明确, 以促进当事人与法官之间实现真实有效、准确清晰的意思沟通与联络，从而保证相对正确公正地处理案件。完整意义上的“释明并不是一方主体单方解释和说明的行为，而是一种具有双方联系和互动的行为结构模式”。释明权的行使在根本上是尊重当事人的自主决定权的，即只有在当事人主义下才有必要谈论释明权。裁判者行使释明权并不意味着赋予了相对当事人特定的义务，即虽然裁判者在特定情况下可以要求当事人对特定事项进行补充、澄清、修正，但当事人并不必须有义务实施相应的释明行为。因为归根结底民事诉讼或商事仲裁是当事人对自身私益的处分，在裁判者告知当事人释明事项的相应法律后果后，当事人可以根据自身情况与意图，自主决定是否回应以及如何回应裁判者的释明要求。

（二）释明的目标宗旨与制度价值

我国最高人民法院对于释明的宗旨与目的，在(2017)最高法民申639号裁判文书中有所表述:“释明的设立宗旨，除了为准确查明案件事实外，更重要的是为依法保障当事人的诉讼权利，尽可能防止当事人由于不适当行使诉讼权利而导致其丧失实体权利的情况发生”。释明制度的目的是追求真实、还原真实。只有在还原案件真实情况的基础之上所作的判决才是公正的判决，这就需要裁判者突破被动的地位，发挥一定的能动性有所作为，以实现真相的还原。这实际上与裁判者的中立地位存在一定程度上的紧张关系，裁判者任何过于积极主动的举动都有可能打破中立平衡。释明权应当在个案中审慎与严谨地行使，并且控制在一定范围内，否则将破坏形式正义与程序正义，招致当事人的反感甚至反对，最终损害纠纷解决的公信力。如何实现形式正义与实质正义并举、程序正义与实质正义齐飞、辩论原则与释明权共存，是纠纷解决中基本矛盾。

释明的价值功能具体可以概括为三方面：沟通裁判者与当事人三方，保证案件审理的实质正义；增加审理程序的公正与透明（法律），防止突袭裁判；增加当事人对案件裁判结果的认可度（心证），提升裁判的公信力。首先，释明可以沟通裁判者与当事人三方，实现案件事实、证据举证、法律适用等重要信息在三方之间进行充分且富有效率的交换，实现审理中的信息共享，使审理更加充分。这不仅有助于弥补当事人诉讼能力之不足，而且可以帮助当事人确立有序的攻防关系，保证案件审理的实质正义。裁判者正确恰当地运用释明权可以帮助当事人补足诉讼能力之不足，使当事人靠近实质上的平等与能力的对等，使双方的攻击防御方法更具有实效。裁判者可以通过解释法律适用、引导当事人进行清晰、正确、充分的举证和集中焦点的有效辩论，有助于双方当事人探明彼此的诉讼意图，协调双方当事人之间的诉讼关系，帮助当事人确立有序的攻防关系。通过恰当的释明，可以实现对纠纷解决资源的高效运用，实现充分审理提高裁判的质量。

二、现行法律框架下释明制度的规定与问题

优质的纠纷解决离不开释明的行使，仲裁释明具有实现信息沟通、构建事实及解决方案三大重要价值功能，即使是最完善的庭审组合也依然需要释明制度来保障案件审理的高效公正。目前，仲裁实务界对仲裁释明权的行使多持谨慎态度，这主要是因为目前的法律和仲裁规则下尚难找到仲裁释明权行使的依据。在当前的立法情况下，仲裁庭为了保证案件的公正与高效，需要结合个案情况进行有技巧的释明。

（一）我国释明制度的规定梳理

我国立法体系虽然没有明确规定释明权概念，但司法实践中大致建立起了以《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）为代表的释明制度。 2001年12月21日最高人民法院所公布的《证据规定》是我国第一次较为明确地对法官释明权进行了规定。《证据规定》中有4条规定涉及释明权，第3条第1款与第33条第1款规定了法官应当向当事人就举证问题进行释明，并具体规定了对举证责任分配、举证要求、可以向法院申请取证的情形、举证期限以及逾期举证的法律后果进行释明。第 8条第 2款规定了针对适用拟制自认规则时法官的充分说明与询问义务。第 35条第 1款涉及的是法院对当事人诉讼请求变更的释明。以上规定虽没有出现“释明”的概念，但实质上明确了释明的内容，在当时的历史条件下具有前瞻性，对国释明制度的构建具有重大影响。

在《证据规定》之后，不仅最高人民法院发布了多部涉及释明问题的司法解释，立法中对于释明的规定也日益增加。在 2003 年 12 月 1日颁布实施起来的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第20条规定在简易程序中“对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判人员应当对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释或者说明”。2004 年 5 月 1 日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款规定“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人”。2008 年4 月 1 日施行的《民事诉讼法》第114条规定法院对于决定受理的案件，应当告知当事人有关诉讼权利与义务，第134条第3款规定“宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院”。2008 年 9 月 1 日后颁布实施的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度的若干规定》是第一次使用“释明”的文字表述，第3条规定了诉讼时效不适用释明权制度。2015 年 2 月 4 日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第104条增加了法院关于指导当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证、说明与辩论的释明。

（二）我国释明制度的具体问题

客观来讲，我国并没有建立起完善的释明权制度，无论从功能上、还是从内容及结构上都没有充分发挥释明权应有的价值，未能完全满足实践的需要。

首先，规范层级较低、效力较弱。释明制度没有明确在我国法律中规定，有关释明权的规定主要出现在司法解释中。欠缺高位阶、强效力的法律规范使得纠纷解决实践中裁判者对释明认识不统一，难以发挥释明制度应有的作用。

第二，缺乏原则性、统一性的释明规定。以《证据规定》为例，作为我国集中规定释明权的主要法律文件，《证据规定》虽然在当时具有前瞻性，但仍然存在很多问题与不足。最为重要的是《证据规定》缺乏释明制度的原则性规定，包括释明的概念、释明的性质、释明的内容等。一是《证据规定》虽有释明之实，但无释明之名，没有明确规定释明的概念。二是《证据规定》未明确释明的性质。没有明确释明是法官的权利还是义务，对释明制度约束机制的建立造成了困难，缺乏当事人对法官不当释明行为的救济规定。三是《证据规定》的释明范围有限。《证据规定》中仅有四条涉及释明权的规定，释明事项范围相对狭窄，诸多应当规定的内容没有纳入其中。

第三， 释明权的范围不明确、程度不确定。释明制度的重要价值之一就是保证与促进当事人原则与辩论主义正确发挥功效，因此必须准确界定裁判者何事可以释明、何时可以释明、何度可以释明，释明制度的核心问题是释明的范围和程度。目前，我国释明制度并没有完整、清晰、明确地界定释明的范围、阶段、程度，只是零散地在司法解释中规定了涉及释明的内容，这使得裁判者在实践中显得摇摆不定，没有准确的界限可供参考，严重制约了裁判者对释明的准确行使。

三、通过简化的方式保障仲裁释明的行使

仲裁释明是一项具有专属性的精巧的技术工作，仲裁释明的内容一定要具有特殊性、针对性，应当限定于针对具体个案的事项。如果拟进行释明的事项不单可以针对某个案件，同时也可以针对其他案件，那这些“释明”内容就应该看作为一般性、普遍性的程序性、规范性的事项，应当采用业界通行的仲裁规范和仲裁技巧来处理。换言之，为了减少仲裁释明的不确定性和敏感性，简化仲裁释明的操作难度，节省纠纷解决的智力资源，我们应当把一般性、普遍性、程序性、规范性的问题排除在仲裁释明制度之外，从而把仲裁释明的内涵与外延限定在了一个确定性更高、敏感性更低的可控范围内。采取反向规定的方式，可以将以下几个方面应当归入一般性程序性事项，与仲裁释明内容区别开来，从而起到简化仲裁释明的作用，进而促进与保障仲裁释明的行使。

（一）将告知当事人仲裁权利与仲裁释明区别开来

告知仲裁权利是仲裁程序中的重要一步，使当事人明晰重要的仲裁规定，明了自身在仲裁程序中的权利与义务、风险和责任。在仲裁实践中，告知参与仲裁程序的当事人在仲裁程序中的权利与义务，对当事人进行必要的风险与责任提示，主要有两种常见方式。第一种方式是在仲裁案件开庭审理时，由仲裁员当面告知当事人。第二种方式是在仲裁委员会受理仲裁案件，发送相关材料的同时，以规范的格式预先书面告知当事人。两种方式各有优势，前者由仲裁员当面告知显得更为正式，容易引起当事人的重视，也可以拉近仲裁员与当事人之间心理距离，增进两者的相互信任，这种方式可以看作为仲裁员对当事人的释明；后者由仲裁委员会书面告知当事人更加专业规范，仲裁委员会长期处理此类工作，积累丰富的工作经验与成熟的工作流程则，由仲裁委员会处理此项工作可以为仲裁审理创造必要条件、节省仲裁员的审理时间、提高仲裁案件的审理效率，这种方式可以看作为仲裁委员会受理仲裁案件后的工作规范。应当注意到，一方面，告知当事人仲裁权利是一项典型的程序性工作，不涉及案件的实体审理与利益分配，不应当耗费双方当事人与仲裁员的时间资源与智力资源，由仲裁员告知显得不经济。另一方面，很显然，仲裁委员会主要负责为案件审理提供专业服务与必要支持，具有处理类似程序性事项的长期经验与专业人员，由仲裁委员会在立案后事先以书面方式告知当事人其仲裁权利与义务，并提示其风险与责任的方式，比仲裁员在审理案件时告知的方式更为规范、清晰、高效。

（二）将归纳争议焦点与仲裁释明区别开来

在仲裁庭调查结束之后，仲裁庭开始辩论之前，有经验的仲裁员通常会根据当事人双方的仲裁请求、事实主张、证据材料等，及时准确地归纳总结出若干条当事人之间的争议焦点，以便当事人紧紧围绕着这些焦点进行辩论。归纳争议焦点可以化繁为简，使复杂冗长的案情变得简练干净、条理清晰，从而便于当事人理清思路、抓住要点，就关键问题、核心诉求进行集中辩论，这样的辩论才是高效的、有效的。有法官认为归纳争议焦点属于释明的范围，“法官在原、被告陈述诉辩主张后，应准确及时归纳争议焦点，并予以适当解释说明”。但是，在仲裁中这种归纳当事人争议焦点的做法，不宜看作是仲裁员对当事人的释明。商事仲裁与民事诉讼在参与主体、纠纷案件、解决目的上存在较为明显的差异。民事诉讼的当事人多为自然人，争议多为民事案件，民事案件虽然注意案件审理的效率，但更加关注审理结果是否保证当事人之间的利益平衡与公平公正。商事仲裁的当事人多为商主体，争议多为商事案件，商事案件并不追求绝对的公平与真相，更加看重争议解决的效率与双方再次合作的可能。

民事诉讼与商事仲裁两种制度的价值预设与设计初衷存在较大差别，虽然在一些具体制度上有相似之处，但要解决的主要问题不一样，运行侧重点也不一样。因此，在民事诉讼中归纳争议焦点作为释明是有其积极意义的，法官的适当引导可以帮助当事人补足诉讼能力之不足，维系实质公平的实现。并且，法官的释明权是有法律依据作为支撑的，在提升司法公信力的大背景下，适当扩展释明范围可以为法律进行释明提供必要的职权保障。但是，首先仲裁释明没有法律的明确规定，释明是仲裁员的一项审理权利还是一种审理技巧是有不同看法的，将过多的内容归入仲裁释明之中可能会加剧其不确实性与风险性，当事人提出异议的机率也会增大。其次，商事仲裁中当事人多为经验丰富的商主体整体素养相对较高，同时多聘请有专业律师作为代理人，虽然也会存在一些意外情况，但整体机率相对较低。归纳争议焦点在商事仲裁中更加侧重于提高审理效率，应当保证仲裁员对此事项把握的充分灵活性，因此不必在将此赋予仲裁员释明权利的同时课以释明义务，而将归纳争议焦点作为仲裁员驾驭庭审的一种技巧，一种经验和方法更为适当。

（三）将当事人主动申请变更仲裁请求与仲裁释明区分开来

从立法规定看，对争议解决请求的释明是释明制度的重要内容。在争议解决实践中，不仅在诉讼中容易出现需要释明诉讼请求的情况，在仲裁中也会遇到当事人仲裁请求不准确、不清晰的情况，对仲裁请求的释明也是必要的。此种情况在合同纠纷仲裁案件中较为常见，例如，在买卖合同纠纷案件中申请人的仲裁请求是确认合同无效，理由与事实是被申请人虚假宣传，欺诈缔约。申请方的仲裁请求与事实主张是不匹配的，仲裁员应当对此及时释明，由当事人决定是否变更仲裁请求。再例如，在租赁合同纠纷案件中，出租方因承租方拖欠房租欲解除合同。申请方的仲裁请求中有一项为赔偿损失，但未写明具体金额。仲裁员应当向申请人就赔偿损失这项仲裁请求需进一步明确进行释明，否则此项仲裁请求将是一项无效请求。另外，至于仲裁请求不全面的情况，笔者认为仲裁员不宜进行释明。与民事诉讼不同，商事仲裁应当更加尊重当事人的主自选择，更加相信当事人的维权能力，同时也避免对方当事人对仲裁员偏袒一方的责难与怀疑。

需要注意到，当事人主动申请变更仲裁请求，与前述提及的仲裁员释明后当事人变更请求是不同的。根据《哈尔滨仲裁委员会仲裁规则》第17条之规定，当事人可以变更仲裁请求或者反请求。在仲裁庭辩论结束后，仲裁员通常会询问双方当事人的最后陈述意见，此时当事人是有机会变更仲裁请求的。通常情况下，若当事人要变更仲裁请求一般会在最后陈述意见时申请变更。因为经过了双方陈述、质证、辩论等过程，当事人在审理中理清了参与思路、了解了对方意图、明白了自身优劣，所以可能会调整思路、变换策略，申请变更仲裁请求。另外，《上海仲裁委员会仲裁规则》第16条第1款规定，当事人可以在首次开庭结束前对其请求事项提出变更申请；第2款规定，仲裁过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与仲裁庭根据案件事实作出的认定不一致的，仲裁庭可以告知当事人其有变更仲裁请求的权利。从条文表述来看，两款分别规定表明了两种变更情况是不同的，应当区别开来。从时间节点来看，对于一次开庭就结束的案件，最后陈述实际上是当事人改变仲裁请求的最后机会。从审理程序来盾，变更仲裁请求事项后整个案件的审理焦点发生了变化，案件的最终胜负与裁判结果也可能发生变化，为了纠纷解决的公平公正，案件需要重新开庭审理。这既会增加案件审理程序的时间，也会增加双方当事人参与案件准备的投入，加大纠纷解决资源的消耗。因此，首次庭审结束前的仲裁请求事项变更，应当是当事人经过仲裁庭调查和仲裁庭辩论之后的自行变更、主动变更。仲裁庭不一定会同意这种仲裁请求变更，更不应当由仲裁员进行释明促使当事人变更。在案件审理过程中，应当注意将听取最后陈述时当事人主动申请变更仲裁请求与仲裁请求释明区分开来。

应当明确，在《仲裁法》及相关法律制度没有直接规定仲裁释明的前提下，仲裁释明在仲裁活动中既是十分必要的，又是具有一定的敏感性和不确定性的。同时，仲裁活动是一个由各方共同参与的复杂过程。在其各阶段、各环节中均有很多事项具有很强的灵活性与非固定性，既可以归入仲裁释明的范围，也可以看作为仲裁活动的常规程序和普遍规范。既然如此，那么把仲裁活动中的程序性、规范性、普遍性、一般性的问题，尽可能地与仲裁释明区分开来，简化仲裁释明的内容，不失为是一种稳妥周全、合理可行的办法。简化仲裁释明内容是保证仲裁释明得以顺利开展、稳妥进行、术业专攻的重要方式。这样有利于减少仲裁释明的风险性，增加仲裁释明的安全性，使仲裁活动更加高效、更加公正，同时又更加规范、更加稳定。