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浅谈中国国际商事仲裁机制之创新

更新时间:2020-09-04 10:58:19  王源泉 编辑:lianluobu  点击次数:204次

随着国际经济一体化和全球化的不断深入,特别是在中国提出“一带一路”倡议背景下,中国企业对沿线国家和地区的投资和贸易逐年扩大,伴随而来的商业风险也在增大,国际商事纠纷不断增多。仲裁是国际通行的解决纠纷重要途经,国内仲裁机构如何进行观念和体制的创新, 在国际市场上为中国企业保驾护航,促进和保障国际贸易持续发展,积极主动地参与解决跨国商事争端,是中国仲裁人值得研究和深思的问题,也是国内仲裁机构所面临的新机遇和新挑战。

一、国际商事仲裁的国外现状

仲裁解决争议的前提是当事人之间存在仲裁协议或合同中含有仲裁条款,体现当事人意思自治的原则。但在实际洽谈和签订国际贸易合同过程中,由于当时所处环境不同,仲裁的选择和内容也是各种各样,本文从中国国际贸易业务人员的视角,归纳如下几点:

(一)争相挑选仲裁机构

由于当事人所在国法律制度不同,对同一问题可能出现

 

不同的法律规定和解释,势必产生对国际民商事争议解决的法律冲突。有关国家通过以双边或多边的国际条约形式制定了统一的冲突法,或通过制定自己的冲突规范来解决与本国有关的法律冲突,通过冲突规范所援引的准据法,来确定国际商事法律关系当事人的权利与义务的实体法。我国《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第16条规定:“对涉外仲裁协议的效力审查,适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的,适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的,适用法院地法律”。《中华人民共和国合同法》第126条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律”。同一国际民商事争议案件在不同国家进行仲裁,其审理程序和裁决结果可能不同,从而加大了国际商事争议解决的复杂性和不确定性。因此,经常出现当事人“挑选仲裁机构”的现象,每一方都希望选择在自己所在国地仲裁。

(二)仲裁内容约定不清

国内一些中小企业对仲裁认识不足,重视不够,其外贸人员对法律规定和仲裁知识掌握不多,了解不深。在洽谈和签订国际贸易合同时,有关对方当事人的主体资质和通讯地址不认真审查核实。对合同争议解决的仲裁机构和所适用的法律没有约定或约定不明确。一旦发生商务合同争议,其仲裁条款的效力、仲裁管辖权、仲裁文件的送达、仲裁所适用的法律以及仲裁裁决在另一个国家请求承认和执行都会带来一些不确定的因素。

(三)被动接受对方拟定的仲裁条款

目前国际市场属于买方市场,产品供大于求,出口企业竞争激烈,一个采购招标项目会吸引着众多供应商参加 竞标。一些国外招标方不仅制定了苛刻的招标条件,还在模板合同中规定了不可更改的霸王仲裁条款,招标方将仲裁地、仲裁机构、仲裁语言和适用法律等都确定为自己所在国。而参加竞标的供应商面临着自身对业绩和效益的压力,不得不做出妥协和让步,被动地接受招标方拟定的仲裁条款。

由于参加竞标是供应商的自愿行为,虽然仲裁条款内容由招标方预先拟定,这并非意味着胁迫或迫使供应商违心同意。通过公开竞标和商务谈判,竞标方经权衡商业利弊和风险评估,在包括仲裁条款在内的合同上签字,可以认定是双方真实意思的表示,该仲裁条款应当合法有效。有些中国公司受到当地语言限制和担心对方仲裁机构可能存在着地方保护色彩,即使自己的合法权益受到了侵害,也不主动进行救济和申请仲裁维权,默默地独自承担着由于对方过错和违约而给自己带来的经济损失。

(四)选择第三国仲裁

若当事人都不愿意到对方所在国地仲裁,可以共同选定第三国或地区的仲裁机构,一般选择世界著名的国际仲裁机构,如:伦敦国际仲裁院(LCIA),斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC),新加坡国际仲裁中心(SIAC)等。对于不知名的国际仲裁机构,我们应对该仲裁机构及该国的法律进行一定了解,如其仲裁规则,办案经验,业务能力,仲裁费用和该国律师费等。选择第三国仲裁表面上看起来很公平,但考虑到口语和文件翻译,异地出差和当地律师费等各种因素,仲裁成本相对较高,办案过程也要复杂。对于合同标的额小的双方当事人来讲,到第三国仲裁不是一个明智的选择,既不合算也不合理。因此,一些当事人宁愿进行和解或放弃申请仲裁,也不愿去第三国进行仲裁维权,实际上合同中的仲裁条款形同虚设。 

(五)争取选择国内仲裁

能够选择国内仲裁机构维权,是在国外做生意的中国企业梦寐以求的愿望,但问题是对方当事人不会同意和很难接受,分析其顾虑因如下:

1. 对中国语言不懂和法律不通;

2. 对中国仲裁机构了解甚少,对能否得到公平公正的审理和裁决持有怀疑;

3. 国内仲裁机构在国际上影响力不大,知名度不高,其公信力暂时还难于取信于人;

4. 远道而来到中国维权既不合算,也不现实。

因此,在国外做生意的中国企业,要求本地当事人选择和接受中国仲裁机构,来解决双方商事纠纷的案例非常稀少。  

 二、推进中国仲裁机制创新之建议

鉴于上述商事仲裁在国外的实际情况,为了适应国际新形势,新要求,有必要对国内仲裁机制进行改进和创新,为中国企业在国外创造优良合理的维权环境,本文根据自己在国外的工作实践和经验,提出如下几点创新建议:

(一)加强仲裁宣传推广

1.仲裁机构应主动对拥有外贸业务的国内企业有关领导和外贸人员,对大专院校从事外语、法律和国际贸易的学生进行仲裁培训和法律讲座,预先教育和引导他们优先选择仲裁方式解决纠纷,如何洽谈和签订仲裁协议,明确选择仲裁机构的名称和所适用的法律,使用的语言,学会和掌握用法律知识和仲裁方式进行维权,保护自己合法权益免受侵害。

2.国内仲裁机构可以委派具有国际法律知识的仲裁员和专家临时到国外工作。通过中国驻当地大使馆经济商务参赞处,当地中国商会和海外华人协会等民间团体,组织和召集中国企业和商会协会会员进行仲裁讲座和法律咨询。提醒业务人员采用与客户风险共担,对等妥协的谈判策略。如果其中一方处于出口货到付款或进口先预付后交货等不利的条件下,另一方应该同意选择对方所在地国的仲裁机构来解决合同可能发生的争议。这种责任与风险分担原则,有利于维护风险较大一方的合法权益,相对而言比较公平合理,至少可以起到威慑作用,迫使另一方不敢轻易产生违约和欺骗念头;

3.与当地仲裁机构和当地工商会展开国际合作,在自己职权范围内联合举行国际仲裁研讨会和国际仲裁论坛,借助国际展览会开展法律咨询和通过当地媒体发表有关仲裁文章等办法,用英语、俄语或当地语言向那些与华做生意或有意开展对华进行贸易的本地公司宣传我国的仲裁机构,仲裁规则及其优势特点。让当地从事国际贸易和与华做生意的人员认识、了解、自愿和放心地选择中国仲裁机构,这样可以有利于提高和扩大国内仲裁机构的国际影响力和公信力。

(二)招聘和培养国际仲裁员

广泛聘请和引进当地著名仲裁员,定期排除那些只挂名不办案的外国仲裁员,培养和储备从事法律和外贸等专业的学生,与国内具有国际仲裁能力的专业人员一起充实到仲裁队伍中,形成一批通晓国际仲裁规则、善于处理涉外经贸事务,专业素质优秀、道德水平高尚的专家组成的国际仲裁员,有能力按照国际法和当事人选择的法律、程序和语言进行仲裁。由于强制名册制限制了当事人选任仲裁员的自由意志,我国不妨可以借鉴一下国际商事仲裁机构的做法,改为推荐名册制,也可以考虑实行仲裁员资格认定和注册制度,扩大国际仲裁员的选择范围,提高我国仲裁机构的国际化水平。

(三)扩大对外交流合作

随着仲裁机构的跨越式发展,中国仲裁机构应该像企业经营一样,开展“走出去、请进来”的行动。积极主动发函联系与自身有关的国外仲裁机构展开广泛合作,可以邀请他们来中国参观访问,同时可以组织国内仲裁机构代表团出国考察,开拓国际视野。双方建立常态沟通机制,联合开展推广仲裁活动,培养法律和外语人才,为双方企业提供法律服务,开展经验和成果交流,交换和聘请对方具有国际知识和经验的仲裁员,帮助对方提供仲裁场所,相互协助案件送达等业务。哈尔滨仲裁委员会与部分俄语区国家仲裁机构的合作为大家提供了一个大胆创新的先例。此外,还可以探讨深化合作的可能性。比如,由双方当事人选择两国联合组成临时仲裁庭,其中包括相互提供开庭场所,专门解决双方当事人之间疑难和复杂的国际重大纠纷,这样可以提高我国仲裁的国际上的认知度和影响力。

(四)配备仲裁规则和有关法律的译文

    涉外仲裁委员会应该配备英语、俄语或当地语言书写的有关法律的外文版本,其中包括仲裁规则、民事诉讼法、仲裁法和海事诉讼特别程序法等,以及民法通则、合同法、物权法和担保法等。由于能够读懂中国程序法和实体法,而且具有高度的透明度,本地当事人及其律师将会坦然接受中国现行法律作为仲裁所适用的法律。

(五)建立仲裁分支机构

积极拓展国际仲裁市场,如同中国商业银行和保险公司一样,在国际贸易集中的国家和地区可以考虑注册常设中国仲裁分支机构,该机构中聘有部分当地办案人员和当地仲裁员。比如在中国-白俄罗斯工业园。这样不仅为双方提供了方便,还可以消除本地当事人的顾虑,很容易达成一致,自愿约定和选择当地中国仲裁分支机构,反映出条件对等,公平合理的原则。比如双方各自选择一名本国仲裁员,首席仲裁员来自第三国,仲裁地和语言都选择当地,中国法律和仲裁规则为所适用法律。

(六)开展电子商务与网络仲裁

电子商务已经成为国际贸易的发展趋势,为了适应新经济新业态发展需要,通过互联网技术,建立网络化办案平台,为当事人提供经济、便捷、高效的仲裁服务是必不可少的仲裁方式之一,在此不做累述。

三、推荐的国际商事仲裁条款

为了使国际贸易合同中的仲裁条款内容更明确,选择的仲裁机构、适用法律及仲裁规则更清晰,尤其是确保国际仲裁文件送达地址约定更准确。本文参照了俄罗斯、哈萨克斯坦和吉尔吉斯斯坦(某些中亚国家要求写明仲裁员人数)、乌克兰等国仲裁机构和中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁条款范本,结合现行的国际贸易合同样本,拟定和推荐一款适用于俄语区国家的示范仲裁条款,仅供大家参考,外贸人员可以根据实际情况进行取舍:

(一)双方应尽最大努力通过相互协商,就本合同引起的或与本合同有关的任何争议、分歧和/或索赔进行调解;   

(二)凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,其中包括涉及其生效、签订、解释、更改、履行、违约、解除、终止或者无效,若调解不成,均应提交xx国xxx仲裁机构进行审理和裁决。该裁决是终局的,对双方均有约束力。

(三)双方同意,争议审理和裁决的程序将适用于xx国xxx仲裁机构的仲裁规则,仲裁员数量(一名或三名),仲裁所在地为xx国xxx市,仲裁庭审语言为xx,双方的权力和义务适用于xx国实体法。

(四)为了发送书面申请,通知和其他书面文件,双方同意使用下列通讯地址和电子邮箱地址。

    甲方全名:通讯地址和电子邮箱地址;

    乙方全名:通讯地址和电子邮箱地址;

如果其中一方的上述通讯地址和电子邮箱地址不准确或者发生变更,必须立即书面通知给另一方,并告知正确地址或者变更后的新地址,否则应承担由此产生的所有不利后果。