>首页 > 仲裁研究 > 专家论坛 > 正文

第三方资助仲裁在我国的适用

更新时间:2021-02-07 16:19:42  杨钰清 编辑:lianluobu  点击次数:176次

摘要:第三方资助仲裁制度在国际商事仲裁领域蓬勃发展,为当事人转移了仲裁成本与风险,使得更多被资助人能够及时行使自身的仲裁权利。但是作为一项发展尚不成熟的新兴制度,它在发展过程中也遭遇了诸如利益冲突复杂化、费用分担不明等问题。为解决这些问题,文章针对性地进行了探讨,提出建立披露制度、合理分配仲裁费用,以期对此起到规制作用。同时,文章从修订仲裁规则与政府监管两方面出发进行了制度构建的路径设想,期望尽快完善第三方资助制度,吸引广大资助者进入中国市场,为我国仲裁事业的发展添砖加瓦。

关键词:第三方资助  利益冲突  仲裁费用  披露义务

 

仲裁在国际商事和投资争议解决领域具有诉讼难以比拟的优势,因此,商事主体在进行商业合作时多倾向于订立仲裁协议,自愿将争议诉诸仲裁程序解决。但是,商品经济高度发达的今天,仲裁所需要付出的高昂的费用却成为了仲裁程序启动的拦路虎。在此背景之下,人们渴望有着一种制度能够为囊中羞涩的当事人分担费用,就此第三方资助仲裁制度顺势而生。所谓第三方资助仲裁(Third Party Funding on Arbitration),是指案件当事人之外的第三方资助者在对一方当事人所进行的的仲裁活动进行风险评估后,与其签订资助协议,为其提供资金帮助以启动仲裁程序。出资的范围包括但不限于律师代理费、仲裁费用、鉴定费用、证人费用等一切在仲裁程序中可能发生的费用,资助者从受资助的当事人胜诉的金额中提取部分作为收益的投资模式。

案外第三方通过该机制对被投资人进行资助,避免了当事人陷入因费用难以维权的窘境,这在国际商事仲裁领域大受欢迎。但是一项新兴事物的诞生,从来不会是百分之百优势,必然伴随着诸多困境与挑战,如第三方为了自己的利益干涉仲裁、仲裁费用分配难以平衡等。在保有第三方资助的优势条件下对这些问题进行规制,使该机制发挥最大的作用具有现实意义。

目前,我国尚未对第三方资助仲裁进行具体规定,在实践中也尚未有相关案件出现。但是我国商事领域发展蓬勃向上,与国际接轨是时代的要求。自该机制运行以来,当事人借助第三方投资提起仲裁的案件屡见不鲜,这说明了第三方资助仲裁机制确能起到正面积极的作用。若是我国不对该机制附以足够的重视,很可能导致我国在国际仲裁领域的发展大大落后于国际。因此,对于国际商事仲裁领域大行其道的第三方资助机制应当采取积极接受的态度,取其精华、去其糟粕,将第三方资助制度尽早本土化,写进《仲裁法》等法律制度当中,以应对越来越发达的国际商事仲裁现状。

 

一、第三方资助仲裁制度的问题

(一)利益冲突复杂化

仲裁员的公正性与独立性是仲裁案件程序和实体正义的前提与保证,在西方仲裁文化中一直被视为仲裁法的一大基石。因此,对仲裁员的选择应当慎之又慎,不得与双方当事人存在利益冲突,否则就要求仲裁员进行信息披露。这也是仲裁员回避或被申请回避的主要原因所在。然而第三方出资者的介入,使得仲裁程序中出现了一个隐形的参与者,将原有的利益冲突复杂化,而目前国际上也尚未出台任何规制第三方出资的规定,仲裁员与仲裁申请人的披露义务并没受到任何强制性要求,这就为仲裁的公正和独立蒙上了一层阴影。

仲裁员往往是从律师、大学教授、离退休审判人员等法学实践经验丰富的人员中进行选拔的,并非是只以仲裁员为单独的职业。这些人员的成长都伴随着复杂的利益关系,因此即使是一般案件中仲裁员的公正与独立性都难以确定,更不要说第三方介入后的情形了。在第三方资助者介入后,将会出现一种新型的利益关系,即仲裁员与资助者之间的关系。此种情形下,即使仲裁员与被资助者并无任何利益牵连,但是为了保障投资者的利益,仲裁员审理案件将有很大可能作出偏向资助者一方的裁决。事实上,现在相当多投资人与大型国际律师事务所存在深度合作,互相介绍案源。两者之间形成了“利益公共体”,进退一体,共享资源,让我们不得不担忧仲裁员的独立性与公正性是否还能得到保证。

投资者与被投资者签订的资助协议独立于仲裁协议,仲裁庭对于资助协议并无管辖权。若资助者与仲裁申请人对资助事项闭口不谈,他人根本无从得知。被申请人不知道资助协议的存在,自然就不会对资助者有所了解,更不要说能够洞悉资助者与仲裁员之间的利益牵连了。依赖于申请人与仲裁员主动对这一信息进行披露也是不现实的,因为投资者与申请人一般都会签署保密协议。因此,仲裁庭无从对利益冲突情况进行评估,被申请人也无法意识到潜在的利益冲突而提起回避请求。

(二)仲裁费用分担的新思考

仲裁案件有了第三方的参与,费用的分担会进一步复杂化。若是被资助人赢得胜利,则第三方将按照事前约定的比例获取收益。这笔费用一般会占到仲裁总收益的三分之一左右,对于被资助者来说显然不是小数字。这时就会出现被资助者不愿丧失此笔费用,而向仲裁庭申请由另一方当事人负担的情形,然而这笔费用是否属于仲裁费用还有待商榷。在当事人对仲裁费用没有达成合意时,仲裁庭有自由裁量权,但是这里的自由裁量权能否对第三方资助费用行使是存在争议的,且这笔费用能否被囊括在仲裁费用之中也无定论。有观点认为在一些案件中,被资助人获得的救济不应因第三方资助的存在而有所减损,即正义不因贫穷而打折。由另一方当事人对资助费用进行补偿就能使得被资助人获得原本应得的全额赔偿,符合公平正义理念的要求。但是这种情形与个案的特殊情况有关,在有些案件中被资助者只是为了转移仲裁风险而接受资助、资助费用的损耗也并非由对方当事人的不当行为造成的,此时资助费用还具有可补偿性吗?

相反,当被资助者败诉时,根据一般败诉者承担费用的规则,被资助者将会被要求负担仲裁费用甚至需要对另一方当事人的仲裁费用进行补偿。但是,被资助者会接受资助就是因为自身资金短缺,很难满足对被申请人的费用补偿。一般,资助协议会对败诉后资助者应承担的费用作出具体规定,但是当资助协议对此未作约定或资助者违约拒绝支付的时候,这笔费用就很难及时到位。且仲裁庭对于作为出资者的第三方并无管辖权,无法对其财产进行强制执行,也即无法用出资者的资金对被申请人进行偿付。这种情形下应如何保障被申请人在胜诉后的权益成为了新的难题。实践中,被申请人考虑到此种情形,往往会率先提起费用担保申请,避免仲裁结束后损失过大。这时第三方出资者又是否会对仲裁机构的决定起到影响作用呢?

二、对第三方资助仲裁的规制

(一)建立披露制度

对于第三方资助实行披露是该项制度中最为关键的一项措施,因为只有将第三方资助置于仲裁庭与对方当事人的监控之下,才能最大程度的减少案件中的利益冲突,避免仲裁员的内心偏向,这样案件才能被更加公正的解决。

被资助者在接受资助后一般会选择对资助事实进行保密,避免仲裁员误以为其有恶意夸大仲裁标的额以骗取更高赔偿的嫌疑。另外,这也关系到仲裁费用的分担问题,在第三方资金支持的情况下,被申请人关于费用担保的请求将会有更大的可能获得支持。所以,资助协议中往往会存在保密条款,保证资助事项不被泄露。当事人缺乏主动披露资助事宜的积极性,就只能通过法律规定强制当事人进行披露。

1.被资助人的披露义务

被资助人作为资助协议与仲裁协议的直接当事人,对于资助事项是最为熟悉的,因此对于被资助人的规制最为关键。第三方资助人的身份情况与资助协议的具体内容是两部分与仲裁中的利益冲突息息相关的事项,目前学界对这两部分的披露程度争议最大。笔者认为,应当将第三方资助者的身份情况划入强制披露的范围之内。在前文对于利益冲突的讨论中,大众最为担心的便是仲裁员与隐匿在背后的第三方资助者存在利益牵连,从而破坏仲裁员的独立性与公正性,因此必须将第三方资助者的身份披露给仲裁庭与仲裁被申请人知晓,唯此才能避免第三方资助对于仲裁活动的干扰。在强制性规定下,被出资人有义务积极主动的履行义务,告知资助事项,使得出资关系透明化,使得仲裁庭能够及时对于利益冲突是否存在进行审查。若是被资助人未能主动及时披露,则需要为此承担一定的惩罚。

资助协议的具体内容则应当属于仲裁员自由裁量范围之内的披露事项。因为资助协议独立于仲裁协议,是双方当事人基于一致同意而订立的合同,不属于仲裁庭的管辖范围之内。若是一刀切的要求资助协议完全透明化,无疑是超出了仲裁权的行使范围,是对民事主体自由缔结合同权益的侵犯。因此,只有在对方当事人提出申请且仲裁员同意会仲裁员认为确有必要时,才能对被资助者提出披露要求。总而言之,对于资助协议内容具体事项的披露应当个案各分析。

2.仲裁员的披露义务

第三方出资的存在,有可能影响与该第三方出资者有业务往来的仲裁员的公正性。因此也应当将仲裁员纳入披露义务条款的规制范围之内。目前基本上所有的仲裁规则都规定了仲裁员应当主动向披露与当事人之间存在的利益冲突,因此可以在原有制度的基础上直接将范围扩大至仲裁员与出资者之间。即仲裁员有义务向仲裁机构主动披露与第三方资助者的关系。这样仲裁庭才能够对于两者间的关系进行审查,仲裁被申请人才能够对于仲裁员的选择作出正确的决定。至于披露时间,仲裁员应当在知悉第三方资助者的身份后立即履行披露义务。

3.仲裁机构的审查义务

在被资助者与仲裁员履行披露义务后,仲裁机构应当主动对仲裁员与投资者之间的关系进行审查,审查标准可参考认定仲裁员与案件当事人存在利益冲突情形时的标准。

(二)合理分配仲裁费用

1.仲裁费用分担

第三方资助的费用可以被分为两部分:一是投资者为了帮助仲裁申请人提起仲裁以及维持仲裁活动必需的费用,二是资助协议中事前约定的申请人胜诉后资助者能获取的收益。考虑到前者是案件得以提及并继续的必需资金,因此这部分支出可以被划入仲裁费用的范畴之中,对于申请人要求胜诉后由被申请人支付此笔费用的请求,仲裁机构应予以支持。目前对于这种费用的认定并无多大争议,但是第二种胜诉酬劳是否应得到补偿,则存在不同意见。

英国高等法院的一个判例支持了胜诉报酬作为仲裁费用的主张。在Essar Oilfield Services Ltd. v. Norscot Rig Management Pvt. Ltd.申请撤销仲裁裁决一案中,英国高等法院驳回了Essar公司撤销仲裁裁决的申请,认为Essar的不当行为导致Norscot公司不得不寻求第三方资助以维持权益,裁决Essar承担第三方出资费用及报酬能够令Norscot公司百分之百获得原本就用属于他的费用,这是符合公平正义的要求的。但实际上在国际商事仲裁领域,支持胜诉报酬由被申请人的裁决寥寥无几,且笔者也认为令被申请人承担第三方资助者的收益并不合理。

第一,胜诉费用是资助协议中约定的对资助者的报酬,被申请人并非该协议的当事人,由其承担协议中的结果明显违背了合同的相对性。申请人或是为了缓解自身资金短缺造成的的无法提起仲裁的困境,或是为了规避仲裁结果不确定性带来的风险寻求了资助者的资金支持,而投资者在经过充分调查后,信任自己的眼光作出了此次的投资行为,无论案件结果如何,其中的风险都应由其自身承担,这也必然是双方在签订协议时所能预料到的。因此,被申请人作为协议的局外人,与此笔费用的分配并不相关。

第二,资助者的胜诉报酬若由被申请人负担有违公平原则的要求。在双方当事人无约定时,由败诉方承担诉讼费用,所以申请人败诉时,一般会由资助者依据资助协议承担仲裁费用;而申请人胜诉时,则由被申请人承担。这就意味这在这一规则下,申请人参与仲裁不需要承担任何费用,无需承担任何风险。但若是被申请人败诉,被申请人需要负担仲裁费用以及资助者的胜诉收益,这显然不符合公平正义原则的要求。且资助者一般是经济实力雄厚的专业投资机构,在第三方资助的情形下,仲裁双方的程序费用增多是常见现象,这无疑是变相增加了被申请人一方的压力。

第三,资助者的“胜诉费”由败诉的被申请人负担将加剧和解几率,不利于仲裁的长远发展。被申请人在仲裁活动中不免会有对负担如此高额费用的担忧,且资助协议中约定的资助金额与胜诉报酬越高,这种担忧就越重。为了减少支出、规避风险,他可能会更倾向于和解这一措施。这是不是会导致资助协议中约定的胜诉收益越高,被申请人会越畏惧仲裁?这就将增长资助人恶意拉高胜诉收益比例的风气,且吸引更多的第三方出资者参与到该项制度当中,形成另类的滥诉风险。

因此,综合上述三点理由,笔者认为不应将胜诉收益纳入到败诉的被申请人承担范围之内。至于英国高等法院作出的判决并不具有普遍性,且笔者认为法院给出的判决理由中强调了Essar的不当行为给Norscot造成了损失,那么其实这笔费用在性质上更偏向于损害赔偿,而非仲裁费用,因此该案件的判决与仲裁费用的分配规则并不冲突。

2.仲裁费用担保

笔者认为,第三方资助应当作为费用担保申请的考虑因素。首先,排除少量为规避风险而接受资助的情形,被资助人寻求资助的行为已然从侧面证实了自身的经济条件,被申请人与仲裁庭可以预见在仲裁活动结束后,被资助人紧靠自己是无法承担如此大额的费用的,为防止案件无法执行的情形发生,要求被资助人提供担保显然是一种必要的预防措施。当事人的经济实力本来就是费用担保令的关键考量标准,任何与当事人财务状况相关的情况都应当被考虑在内,第三方资助事项自然在这一范围之中。另外,第三方出资者作为仲裁程序的案外人,并不在仲裁机构的管辖范围之内,若第三方出资者拒绝继续支付被资助者的费用,作出“仲裁肇事逃逸”行为,仲裁机构也无法对其进行规制,只能由被出资者依据资助协议状告出资者的违约行为。因此,第三方资助的存在将大大影响费用担保申请的批准。在仲裁活动开始前责令被资助者提供担保费用,第三方资助者只就不得不依照资助协议承担此笔费用,不然仲裁活动难以继续。因此,将第三方资助事项作为费用担保申请是否应得到批准的影响条件之一是毋庸置疑的。

第三方出资者的加入并不必然导致费用担保的适用。因为费用担保的本质目的在于保护胜诉方的裁决结果和仲裁费用能够得到偿付,因此证明申请人一方在败诉的情形下没有偿付能力是关键。在此种情形下,被申请人需要证明以下两点:一是申请人无力或逃避负担败诉时的费用,二为申请人得以提起仲裁全依赖于第三方提供的资金。接下来,举证责任就转移给仲裁申请人,由其证明为何不应批准费用担保申请,即仲裁申请人需要证明上述两个条件并未得到满足,如对自身经济状况进行披露,证明自己有足够的金额偿付裁决费用,其接受第三方资助的目的只是在于规避风险等

三、第三方资助仲裁制度在我国的本土化探索

第三方出资制度作为国际仲裁领域的新兴产物,目前已然在该领域发挥了不小的作用,且如澳大利亚、英国等国家的第三方出资制度发展极为迅速,目前领跑国际。诚然第三方出资制度存在着所有新兴制度必然存在的问题,但是他的优势同样不容小觑。我国有必要努力学习和吸收这样的优秀制度。而考虑到我国香港地区已经站在发展的前沿,率先规定了仲裁领域的第三方出资制度,所以这里所指的仅为我国大陆地区的第三方资助仲裁制度的构建。

(一)修订仲裁规则

赋予一项制度合法性就要求国家在立法层面对其进行规定,为其正名,即应在《仲裁法》中写入第三方资助制度。但是,立法绝不是如此想当然的事情,其牵涉范围之广、要求程序之严,使得我们不得不对此慎重考虑。对我国对于一些新兴制度的设立进行考察,可以发现国家一般采取从地方到中央的态度,先在部分地区进行试点、由地方法规先进行规定,待到时机成熟之际再将其纳入立法事项范围之中。笔者也认同这种做法,目前我国大陆尚未出现任何一例第三方资助仲裁的案件,社会各界对此仍持观望态度,直接在法律文件中进行规定,颇有些操之过急的意味,很有可能会因为制度的不成熟、仲裁经验的不足走歪路,不利于该制度之后在我国的发展。且法律无禁止性规定便已为第三方资助制度的初期发展留出了足够的空间,仲裁机构完全可以依据合同法的规定对于资助协议进行审查。而仲裁机构修订仲裁规则不同于立法活动,程序更为灵活,且仲裁机构对于制定仲裁规则的需求远大于立法活动,因此在这种情形下,修订仲裁规则,为第三方资助制度证明就不失为一项明智的选择了。

制定仲裁规则时首先应当明确第三方资助仲裁的概念,厘清定义才能明确究竟哪些资助形式在本规则的规制范围之下。其次,应当针对第三方资助在实践中遭遇的困境针对性的进行制度构建,包括文章第三部分提到的建立披露制度、规定投资人的保密义务、合理分配仲裁费用三方面。

(二)政府强制监管

仲裁规则一般只对仲裁案件双方当事人进行规制,资助人作为独立于仲裁协议的案外人,并不在仲裁机构的管辖范围之内,因此有必要在仲裁规则之外对资助人进行管理,规范第三方资助市场。笔者认为在立法条件尚不成熟的背景下,可以由国务院出台行政法规,对于第三方资助者进行监管;地方可出台地方性法规、规章等进行具体事项的规定。另外,考虑到我国的第三方资助事业才刚刚起步,为吸引更多的资助者进场,设置一个相对宽松的发展环境是比较合适的。待到产业发展成熟时,再逐步收紧监管力度,将发展初期那些滥竽充数的资助者赶出市场。

至于规制内容,首先,考虑到第三方资助的本质是风险投资行为,因此可以借鉴我国对金融领域的监管要求,为第三方资助公司确立最低资本要求。在提高资助市场准入规则门槛后,仍能具备资助者身份的公司一般都经济实力雄厚、看中自身商誉,不会轻易作出违约、在仲裁中途解除资助关系的行为,这就使得受资助者能更为信任第三方资助制度,更愿意选择这一模式来进行仲裁。其次,为了防止这些实力雄厚的资助者借助资本优势,利用受资助者囊中羞涩、仅依靠资金资助才得以提起仲裁的窘境,迫使受资助者不得不与其签订超高比例的胜诉收益条款,有必要对第三方资助者能获取的胜诉收益比例进行最高比例限制,超过此比例的一律认定无效。第三,应当限制出资人对仲裁程序的控制与干涉。有观点认为,拥有充足资本支持的资助者参与到仲裁程序后,当事人将被削弱话语权,强势的资助者将试图掌握仲裁程序的控制权,造成追诉主体异化,形成一种实质上为资助者与当事人另一方之间的仲裁活动,而受资助者转而变成表面上的仲裁程序代言人。第四,可以规定第三方资助人主动履行披露义务、履行保密义务、承担败诉费用等条款,对仲裁规则中的相应条款进行呼应,更有助于这些问题的解决。

仲裁规则与政府强制监管资助市场两相结合,使得仲裁协议与资助协议涉及的三方当事人以及仲裁机构一方的仲裁员都处于规制范围之内,两者双管齐下,足以应对该制度发展初期产生的问题。待到时机成熟之际,便可顺势修改《仲裁法》,并辅以配套的规章制度,彻底完成第三方资助制度的本土化探索。

 

参考文献

[1]郭华春:《第三方资助国际投资仲裁之滥诉风险与防范》,《国际经济法学刊》2014年第2期。

[2]张胜翠:《我国仲裁员独立性和公正性及其保障制度的完善》,《法学》2009年第7期。

[3]徐树:《国际投资仲裁中的第三方出资及其规则》,《北京仲裁》2013年第2期。

[4]刘畅:《国际商事仲裁中第三方资助的费用问题》,《荆楚理工学院学报》2018年第3期。

[5]唐琼琼:《第三方资助纠纷解决规制模式的国际经验及思考》,上海财经大学学报2018年第6期。

[6]张建、张蓓蓓:《国际商事仲裁第三方资助的费用分摊问题——基于Essar诉Norscot案的分析》,《荆楚学刊》2016年第6期。

[7]黄鹂:《域外第三人诉讼资助制度的发展》,《理论界》2016年第10期。

[8]吴静霖:《我国第三方资助仲裁法律制度构建的研究》,硕士学位论文,华侨大学,2017年。

[9]史晴霞:《第三方资助仲裁研究》,硕士学位论文,北京邮电大学,2018年。

[10]田媛:《第三方资助对国际仲裁程序的影响及规制建议》,硕士学位论文,中国政法大学,2017年。

[11]香港法律改革委员会《第三方资助仲裁报告书》,http://www.hkreform.gov.hk/chs/publications/rtpf.htm

[12]中国仲裁法学研究会:《中国国际商事仲裁年度报告(2017)》

[13] 《诉讼出资者自律守则》

[14]Maya Steinitz, “Whose Claim is This Anyway? Third-Party Litigation Funding”, Minnesota Law Review,July 2011.

[15] Lisa Bench Nieuwveld and Victoria Shannon, The Third-party Funding in International Arbitration, Kluwer

Law International Publish Press, 2011, pp.145.

[16] Campbells Cash and Carry Pty Ltd v Fostif Pty Ltd (2006) 229 CLR386.

[17] London & Regional (St George’s Court) Ltd v. Ministry of Defence [2008] EWHC 526(TCC), para 103.

[18] Milller UK Ltd v Caterpillar Inc 17 F. Supp. 3d 711.