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紧急仲裁员制度之我见:对若干关键问题的观察、比较与思考

更新时间:2021-04-26 11:23:25  霍伟、陈新平 编辑:lianluobu  点击次数:293次

自紧急仲裁员制度为主要国际仲裁机构的仲裁规则接受以来,其在国际仲裁实践中得到了一定的发展和完善,并成为仲裁圈的热点话题。据报道,北京仲裁委员会(下称“北仲”)于2017年底受理了中国内地首例适用紧急仲裁员程序的案件(“GKML”案),通过紧急仲裁员决定的临时措施,申请人在域外顺利获得了相关法院的执行命令。2018年10月,在法拉第未来与恒大健康的香港国际仲裁中心(下称“港仲”)仲裁案中,法拉第未来启动紧急仲裁员程序并申请紧急救济。2019年4月2日,最高人民法院与香港特区政府律政司正式签署《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》(下称“《仲裁保全安排》”),也对紧急仲裁员制度的发展产生了一定的影响。可以预见,随着中国企业在国际经济交往中扮演越来越重要的角色,中国企业申请或参与紧急仲裁员程序的仲裁案件数量将进一步增加。鉴于此,本文拟结合中国国际经济贸易仲裁委员会(下称“贸仲”)、北仲及港仲的现行仲裁规则以及前述《仲裁保全安排》,简要阐述紧急仲裁员程序中的几个重要问题。

一、关于紧急仲裁员程序的启动时间

紧急仲裁员制度是指,在机构仲裁中,一方当事人无需等待正式仲裁庭的组成,即可在启动仲裁前或之后向仲裁机构申请立即委任紧急仲裁员,要求其作出以财产保全或证据保全等等为内容的中间裁决或是临时措施的制度规则。可见,紧急仲裁员制度设计的初衷在于使当事人能够在紧急状态下尽早地获得临时救济,因此,紧急仲裁员程序的启动时间直接影响着该制度目的能否得以顺利实现。

根据《北仲规则》第63条,当事人提出指定紧急仲裁员申请的时间是“案件受理后至组成仲裁庭之前”,即紧急仲裁员程序只能在仲裁案件受理后启动。根据《贸仲规则》,当事人申请紧急仲裁员程序的时限是“在仲裁庭组成之前”;但“在仲裁庭组成之前”究竟仅限于“案件受理后至仲裁庭组成之前”还是可以解释为包括“申请仲裁之前”,不无疑问,有待贸仲相关实践的进一步回应。

值得注意的是,2018年版《港仲规则》改变了其2013年版规则中关于“于提交仲裁通知的同时或之后,但在仲裁庭组成之前”的规定,将紧急仲裁员申请时间进一步提前至“于提交仲裁通知之前、同时或之后,但在仲裁庭组成之前”。紧急仲裁员程序启动时间的提前是对紧急仲裁员程序的完善,使当事人能够在紧急状态下在更早的时间获得更加及时、全面的临时救济,值得借鉴。

二、关于紧急仲裁员对于管辖权异议的裁决权

关于在一方当事人对紧急仲裁员的管辖权提出异议的情况下,紧急仲裁员是否有权对该等异议作出决定,2018年版《港仲规则》明确规定:“紧急仲裁员有权决定对其管辖权的抗辩,包括就仲裁条款或单独的仲裁协议的存在、效力及范围的异议。紧急仲裁员也应决定任何有关本附录是否适用的争议”。

对于上述问题,《北仲规则》与《贸仲规则》均未明确规定。但根据《贸仲规则》关于“如果当事人提出请求并说明理由,紧急仲裁员或组成后的仲裁庭有权修改、中止或终止紧急仲裁员的决定”的规定,以及《北仲规则》关于“当事人对紧急仲裁员作出的相关决定、指令或裁决有异议的,有权自收到相关决定、指令或裁决之日起3日内向紧急仲裁员提出修改、中止或撤销相关决定、指令或裁决的申请”的规定,在一方当事人以紧急仲裁员无管辖权为由申请终止或撤销紧急仲裁员决定的情况下,不排除紧急仲裁员需要对仲裁协议的存在、效力及范围异议作出决定的可能。

值得讨论的问题是,在中国法下,紧急仲裁员对仲裁协议的效力异议作出的决定,是否等同于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十三条中规定的“仲裁机构对仲裁协议的效力的决定”,从而阻却人民法院在仲裁程序中对仲裁协议效力的审查权呢?我们认为,基于中国内地“积极支持、有限监督”的仲裁司法审查原则,紧急仲裁员作出的关于仲裁协议效力的决定,应当视为该仲裁机构对仲裁协议的效力的决定,人民法院应当根据第十三条的规定不予受理当事人确认仲裁协议效力的申请,这样有利于保证避免仲裁权与审判权的对抗,也能防止紧急仲裁员对仲裁协议效力的管辖权流于形式。

三、关于紧急仲裁员在决定紧急救济时所应当考虑的因素

关于紧急仲裁员在决定紧急救济时应当考虑的因素,各仲裁机构在其规则中均给予紧急仲裁员较大的任意裁量权,因此,紧急仲裁员在批准紧急救济时应当基于实际案情审慎裁量。以“GKML”案为例,该案的紧急仲裁员基于北仲、港仲、国际商会仲裁院等仲裁机构的实践,在作出紧急裁决时考虑了以下三点因素:1.根据案件情况,当事人的请求是否有较大可能得到仲裁机构支持;2.当前案件中是否存在非常紧急的情形,以至于不采取紧急救济将会给申请人造成不可挽回的损失,且该损失明显大于采取该紧急救济时被申请人遭受的损失;3.申请人提出的紧急救济是否合理且适于执行。基于上述考虑,紧急仲裁员裁决被申请人不得处分其财产,尤其是申请人所列出的财产,且不得指示、教唆或建议他人实施被禁止的行为。

除去上述考虑因素,我们还认为:对于紧急救济应当有所限制,这种限制一方面体现在紧急救济所实施的范围应当受到严格控制,另一方面体现在紧急救济的强度应当与申请人承担的风险形成对应与对等的关系。紧急救济的目的在于防止当事人实施转移财产或其他损害对方权益的行为,因此,紧急救济的范围和强度应当与当事人逃避责任的风险、可能的损害后果具有对应性。紧急仲裁员应当严格把握临紧急救济的种类与范围,防止申请人滥用紧急救济影响被申请人的正常生产经营,造成不必要的损失。

四、关于当事人申请紧急救济是否需要向仲裁机构提供担保

由于《北仲规则》关于紧急仲裁员程序的规定没有区分临时措施(Interim Measure)与紧急救济(Emergency Relief),且《北仲规则》规定仲裁庭可以要求申请临时措施的当事人提供担保,因此,在北仲紧急仲裁员程序中紧急仲裁员可以要求申请人提供担保。贸仲与港仲规则对临时措施和紧急救济做了概念上的区分,即在仲裁庭组成之前紧急仲裁员所作出的紧急的临时性、救济性措施为紧急救济,而在一般仲裁程序中的该类措施是临时措施。《贸仲规则》明文规定紧急仲裁员可以要求申请紧急救济的当事人提供适当的担保作为实施救济的前提条件。2018年版《港仲规则》规定,紧急救济在必要变通的基础上适用第二十三条第二款至第八款(临时保护措施和紧急救济的相关规定),而第二十三条第六款规定仲裁庭可以要求申请临时措施的当事人为此提供适当担保,因此紧急仲裁员可以要求申请紧急救济的当事人提供适当担保。港仲秘书长Sarah Grimmer女士表示,尽管《港仲规则》规定紧急仲裁员有权要求当事人提供担保,但是据她所知,在港仲已经裁结的案件中并没有要求当事人提供担保的情形。同时她还表示,如果案件中出现应当提供担保的情形,紧急仲裁员会依据案件的具体情况,尤其是保全的紧迫性和申请人获得胜诉裁决的可能性决定担保的数额。

五、目前内地和香港仲裁程序中当事人获得紧急救济的不同路径选择

对于当事人而言,紧急仲裁员程序的确提前了申请人获得保全措施的时间点,减小了当事人转移财产逃避责任的风险,但它并非是一剂万能药。假设某北仲仲裁案件的申请人拟保全被申请人位于香港的财产,有以下三种路径可供选择:1.通过紧急仲裁员程序申请临时措施,向香港法院申请强制执行。根据《香港仲裁条例》第22B项第(1)款,“紧急仲裁员根据有关仲裁规则批给的任何紧急济助,不论是在香港或香港以外地方批给的,均可犹如具有同等效力的原讼法庭命令或指示般,以同样方式强制执行,但只有在原讼法庭许可下,方可如此强制执行”。因此,在仲裁庭组成之前,申请人可通过紧急仲裁员程序获得紧急救济决定,而后根据《香港仲裁条例》的前述规定在香港申请强制执行;2.向仲裁庭申请临时措施,向香港法院申请强制执行。根据《香港仲裁条例》第61条第(1)款,“仲裁庭就仲裁程序而作出的命令或指示,不论是在香港或香港以外地方作出的,均可犹如具有同等效力的原讼法庭命令或指示般,以同样方式强制执行,但只有在原讼法庭许可下,方可如此强制执行”。因此,在仲裁庭组成之后,申请人可向仲裁庭申请临时措施,而后在香港申请认可与执行该临时措施;3.直接向香港法院申请临时措施。根据《香港仲裁条例》第45条第(2)款:“原讼法庭可应任何一方的申请,就已在或将会在香港或香港以外地方展开的任何仲裁程序,批给临时措施。”因此,申请人可以不通过仲裁程序,在仲裁程序开始之前或在仲裁程序过程中直接向香港法院申请临时措施。

而假设某港仲仲裁案件的申请人拟保全被申请人位于内地的财产,那么目前该案件申请人将面临着诸多障碍:首先,根据《中华人民共和国民事诉讼法》(“《民事诉讼法》”)272条及《中华人民共和国仲裁法》(“《仲裁法》”)第28条的规定,只有法院有权对财产保全作出裁定,仲裁机构及仲裁庭均无权作出关于财产保全的决定或命令,因此当事人难以依据紧急仲裁员或仲裁庭作出的关于财产保全的决定向我国内地法院申请认可和执行;其次,根据《民事诉讼法》和《仲裁法》的相关规定,在现行法律之下,该港仲案件的申请人在仲裁前或仲裁中直接向中国内地法院申请财产保全缺乏法律依据。但是,司法实践中,也有个别法院支持了香港海事仲裁程序中的当事人向内地法院提出的财产保全申请。例如,在(2016)鄂72财保427号案件中,申请人已经在香港国际仲裁中心启动仲裁,为保障将来生效的仲裁裁决的顺利执行,申请人向武汉海事法院请求对被申请人在大陆的财产采取财产保全措施。武汉海事法院以《仲裁法》第28条、《民事诉讼法》第103条为依据,支持了申请人的财产保全申请。

因此,在保全路径的选择上,当事人应当综合考量通过紧急仲裁员程序获得紧急救济决定的时间长短、紧急仲裁员决定在被申请人财产所在地的可执行性、法院保全程序的时间长短、申请人自身申请紧急仲裁与法院保全的难度等因素,选择最优的临时救济方案。

六、《仲裁保全安排》生效后对内地与香港紧急仲裁员制度的影响

2019年4月2日,最高人民法院和香港特别行政区政府律政司在港举行《仲裁保全安排》的签署仪式。该项《仲裁保全安排》是内地与香港签署的第一份有关仲裁保全协助的文件,其出台既标志着两地将在仲裁程序中的保全协助上迈入新阶段,也将对紧急仲裁员制度的发展产生一定的影响。

一方面,根据《仲裁保全安排》,香港仲裁程序的当事人在仲裁裁决作出前,可以向被申请人住所地、财产所在地或者证据所在地的内地中级人民法院申请保全。而在《仲裁保全安排》生效前,内地法院无权批准用以支持境外仲裁程序的保全措施,香港仲裁程序的当事人亦无法通过紧急仲裁员程序实现对内地财产的保全。《仲裁保全安排》的出台与生效在一定意义上为香港仲裁程序当事人在内地申请保全事宜提供了明确、有效的法律机制,是一个从无到有的创举。

另一方面,在紧急仲裁员制度的框架内,内地仲裁程序的申请人欲实现保全被申请人在香港的财产的目的需要两个步骤:第一,在仲裁庭组成前,向仲裁机构提出申请,由仲裁机构委派紧急仲裁员来对案件情况进行初步审核,作出紧急临时措施;第二,向香港法院申请强制执行紧急仲裁员作出的临时措施。《仲裁保全安排》的生效与出台,为内地仲裁程序的当事人直接向香港法院提起保全申请、落实保全措施提供了更为明确的双边制度安排,将会减少当事人申请紧急仲裁员制度的时间、费用等成本,亦将增强相关临时措施被认可与执行性的可能性。

总体来说,在紧急仲裁员制度蓬勃发展的同时,《仲裁保全安排》的出台与生效将为当事人申请财产保全提供多重路径,且无论从费用、时间及风险上,均是对当事人的利好安排。《仲裁保全安排》的出台与生效既是对紧急仲裁员制度的有益补充,亦反映了中国内地对于仲裁“积极支持、有限监督”的态度。

综上所述,在当前经济环境下,随着国际商事争议的增加,紧急仲裁员程序无疑会得到更多的适用。然而,当前适用紧急仲裁员程序的案件的相对数量和绝对数量都比较小,各国国内法对于紧急救济决定的认可度不一,紧急救济在境内外的可执行力还有待观察。《仲裁保全安排》在一定程度上是对紧急仲裁员制度的补充,我们亦期待着日趋丰富的紧急仲裁员制度实践能推动相关规则的进一步发展完善。