修法背景下的旧话重提： 对仲裁协议形式的探讨及修法建议

更新时间：2021-09-18 10:37:46  张再锋 张玺 编辑：lianluobu  点击次数：9442次

仲裁协议是商事仲裁的基石。仲裁协议是否有效影响着仲裁管辖权、仲裁裁决的效力、仲裁裁决的承认和执行等。其中，形式有效是仲裁协议效力的重要体现。在《仲裁法》及关其适用的司法解释实施后的多年，仲裁实践并未有较大发展与突破，相关法律也滞缓不前。当研究热潮退去，对仲裁协议形式的关注寥寥可数。近年来，随着一带一路战略和自贸区建设的实施，我国的仲裁事业开始走向国际化；2018年9月，十三届全国人大常委会又将《仲裁法》修改列入立法规划。在此背景下，重提仲裁协议形式问题，对于推动仲裁发展和立法完善，应有必要并赋有更多积极意义。

一、仲裁协议形式的国内外概况

（一）我国仲裁协议的法定形式

仲裁协议可以有多种表现形式，口头的、书面的、默示的，等等。但并非所有形式都为法律认可。根据我国《仲裁法》的规定，仲裁协议应采取书面形式，主要有以下几种。一是《仲裁法》第十六条之规定“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”。二是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第一条之规定：“仲裁法第十六条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议”。三是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十一条之规定：“合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁”。可见，我国法定的仲裁协议形式，包括仲裁条款、仲裁合同书、信件和数据电文、援引等。

（二）国际上的仲裁协议形式

从国际上看，仲裁协议形式的发展，大致经历了“严格的书面形式”、“扩大的书面形式”和“可证明的书面形式”三个阶段。仲裁发展之初，由于其自身特有的优势使得各国广泛采纳。但是，由于缺乏统一的规范，各国在仲裁的理论和实践上差异很大，对仲裁协议形式的规定不一致甚至相互矛盾，从而给仲裁实践及其在世界范围内的发展造成障碍。为解决这个矛盾，1958年联合国国际商事仲裁会议通过了《承认与执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》），该公约第2条首次对仲裁协议形式作出统一要求，规定仲裁协议必须是书面协定，即当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。从而确定了仲裁协议诸多形式中的仲裁条款形式以及通过互换文件承载仲裁协议的形式。但随着时代发展，许多新的通讯技术不断出现并应用于商业领域，《纽约公约》规定的纸质书面形式逐渐同现代商业活动的快速发展不相适应。为解决这个问题，1985年联合国国际贸易法委员会通过了《国际商事仲裁示范法》（简称《示范法》），其第7条第2款规定“仲裁协议应是书面的。协议如载于当事人各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电信手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而他方不作否认表示即为书面协议。在合同中提出援引载有仲裁条款的一项文件，如果该合同是书面的而且这种援引足以使该仲裁条款构成该合同的一部分，那么该仲裁条款即构成书面的”。该规定进一步将仲裁协议范围扩展到“其他电讯手段”以及援引所表现的仲裁协议形式。2006年，联合国国际贸易法委员会又通过了对《示范法》第7条的修正案，提供了两种方案供各国立法者选择。方案一是继续坚持仲裁协议应采取书面形式的原则，同时对书面形式进一步作扩大解释。该规定如下：仲裁协议应为书面形式。若仲裁协议的内容以任何形式记录下来，则为书面形式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。电子通讯所含信息可以调取以备日后查用的，即满足了仲裁协议的书面形式要求。“电子通讯”系指当事人以数据电文方式发出的任何通讯；“数据电文”系指经由电子手段、电磁手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或存储的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。另外，如在申请书和答辩书的交换中，一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不予否认的，仲裁协议即为书面协议。在合同中援引有仲裁条款的任何文件的，只要该援引可使该仲裁条款成为合同的一部分，即构成书面形式的仲裁协议。方案二则是放弃对仲裁协议书面形式的要求，承认口头仲裁协议效力。该规定如下：仲裁协议是指当事人同意将他们之间一切契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议。

二、仲裁协议形式的内外差异比较及新时期的发展需求

（一）仲裁协议形式的内外差异比较

将我国法定仲裁协议形式与《示范法》第7条修正案方案一进行对比，可发现在两方面存在差异：一是《示范法》修正案规定，“若仲裁协议的内容以任何形式记录下来，则为书面形式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的”，对其理解，并非是直接认可以口头、行为或其他方式订立的仲裁协议，而是强调无论以任何形式订立，其仲裁协议内容都要得到记录，才可以将该承载仲裁协议内容的记录认定为书面形式。笔者认为，这实际上是对仲裁协议的一种转认定，通过记录，将双方以口头、行为方式直接表达的仲裁意愿间接转化为书面形式，是一种建立在对第三方记录的真实性予以认可基础上的对于双方仲裁协议的确认。但我国法律既不认同以口头、行为或其他方式订立的仲裁协议，也不认同对上述方式订立的仲裁协议加以记录而形成的书面形式。二是《示范法》在修正前后都有“在申请书和答辩书的交换中，一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不予否认的，仲裁协议即为书面协议”的表述，对其理解，一方当事人并不一定要拿出仲裁协议，有可能因为某种客观原因存在仲裁协议而无法拿出，但只要声明有仲裁协议而另一方不予否认，即可认定仲裁协议存在。笔者认为，这也是对仲裁协议的一种转认定，即在没有看到仲裁协议情况下，通过对当事人行为的反推，认定仲裁协议的实际存在。我国法律并无此规定，但有与之类似的规定，体现在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十三条第一款，“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理”以及第二十七条第一款，“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持”。但这已经是一种建立在推定基础上的再推定，并不直接用于仲裁程序本身，而是用于仲裁司法审查程序之中，所以，并不能据此认为上述两司法解释条文与《示范法》规定一致。

（二）仲裁协议形式内外差异的原因分析

从施行时间看，《示范法》修正案由联合国国际贸易法委员会于2006年7月7日讨论通过，而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》由最高人民法院审判委员会讨论通过，并于2006年9月8日起施行，两者较为接近；从条文内容看，两者都在之前规定基础上增加了电子数据方面内容，并使用了数据电文（电子数据交换和电子邮件）等相同或类似措辞。应该说，我国司法解释在制定过程中，注重了与国际保持同步，同时也借鉴、吸收了一些内容，但通过前述对内外规定的对比，并非完全一致，仍然存在差异。究其原因，笔者认为有两个方面，一是立法理念的不同。我国强调对当事人诉讼权利的保障，由于有效的仲裁协议将绝对排斥诉讼管辖，并会导致当事人之间纠纷“一裁终局”的结果，所以必须保证当事人的仲裁合意是在完全合法、自愿并且明确知晓法律后果的情形下作出。这是一种司法优先、谨慎仲裁的立法思维。而国际上更加注重对于当事人仲裁意愿的保护，只要当事人有明确的仲裁合意，就加以支持。这是一种自愿优先、支持仲裁的立法思维。二与我国合同法发展有关。仲裁协议是一种特殊合同。我国强调仲裁协议的书面形式与我国强调合同书面形式的传统是一脉相承的。一直以来，无论是对于国内合同还是涉外合同，我国立法都强调须以书面形式订立。这显然是考虑到争议发生后有据可查、容易举证以便划分责任等优点。但是，我国在1999年《合同法》中，已放宽了对合同形式的限制以及对书面形式的解释，仲裁立法却未能与之保持同步。

（三）仲裁协议形式在新时期的发展需求

仲裁协议形式在《仲裁法》及关其适用的司法解释实施后的一、二十年间未有较大发展变化，与我国的经济发展和司法状况存在着密切关联。一方面，从经济发展看，八十年代初我国商业刚起步，至1994年《仲裁法》颁布实施时，距离《公司法》出台也仅一年，现代公司制度在我国才刚建立，商业模式尚未健全，自然谈不上在此基础上商事仲裁事业的发展。直至1999年《合同法》出台取代《经济合同法》和《涉外经济合同法》，我国国内才初步建立较为统一、完善的现代合同法律体系。此时，我国经济发展尚谈不上国际化，仅是初步开始与国际接轨，而仲裁也主要用来解决国内商业纠纷。但是，我国在进入21世纪的近二十年间，经济发展加速度明显加大。尤其近年来随着一带一路战略和自贸区建设实施，不仅国内商业发展繁荣，外贸进出口也更加频繁。2018年，我国外贸进出口总值为30.51万亿元，对比2005年这一数值仅首次超过10万亿元人民币。在频繁贸易往来中，交易摩擦必不可免。仲裁以其民间性，较一国主权色彩浓厚的诉讼在国际上更为通行。大力发展仲裁，推动仲裁国际化，在当前已是大势所趋。2018年7月2日，中国国际经济贸易仲裁委员会北美仲裁中心在加拿大的温哥华揭牌，这是我国仲裁机构在海外设立的第一家分支机构，迈出了我国仲裁机构走出国门的第一步。但是，如果仲裁协议形式与国际上存在差异，可能带来一些仲裁适用上的问题，比如一些仲裁协议根据《示范法》构成书面仲裁协议，而按照我国法律则不是书面仲裁协议，仍为口头仲裁协议，试举几例：（1）在口头协议中提到一系列书面格式合同，其中载有仲裁条款，例如，在海难救助中，通过无线电以口头方式订立的海事救助合同援引如劳式救助合同标准格式等载有仲裁条款的标准格式合同；（2）通过履行或通过行为方式订立的载有仲裁条款的合同，例如，载有仲裁条款的合同由一方当事人签署后发给对方，对方履行了合同项下的义务，但是没有在合同上签字，也没有对合同条款作出任何书面的回复；（3）提单并入租船合同中的仲裁条款；（4）包含仲裁条款的提单未经托运人或随后的持有人签字。这直接关系到国外仲裁能否得到我国法律承认与执行，进而影响我国对外经济发展。因此，当前开放的国际贸易环境对仲裁协议形式提出了新的发展要求。另一方面，从司法状况看，前几十年司法足以应对社会纠纷，诉讼本位意识畅行，仲裁无用武之地。但是，随着国家经济发展和群众法治观念提升，诉诸法院的纠纷越来越多，近年来呈爆发式增长。在2013年至2017年的五年间，全国法院受理案件总数为8896.7万件，而仅2018年一年，全国法院受理案件已达2800万余件。在案多人少压力之下，最高法院开始大力推动多元化纠纷解决机制建设，充分调动各种手段解决社会矛盾纠纷，其中也包括仲裁。涉外方面，2018年1月，中央审议通过《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》，建立了以最高人民法院国际商事法庭和中国国际经济贸易仲裁委员会多个仲裁机构为基础搭建的诉讼与调解、仲裁有机衔接的国际商事纠纷解决平台；国内方面，各地法院相继与仲裁委员会建立诉讼与仲裁衔接机制。事实上，国外在诉讼之外早已形成了较为成熟的“ADR机制”，将仲裁等手段作为诉讼之外化解纠纷的主要方式。如果仲裁协议形式的门槛较高，将不利于充分发挥仲裁化解纠纷的优势。因此，当前多元化解纷机制构建也对仲裁协议形式提出了新的发展要求。

三、对仲裁协议形式的理论探析及现实价值取舍

（一）对仲裁协议形式的理论探析

仲裁协议形式需要发展，但要符合规律去发展。笔者认为，只有符合仲裁本质属性和实践要求的仲裁协议形式才可以采用，为此，需要对仲裁协议形式进行理论探析，形成对仲裁协议形式合理判断路径。以我国与国际上规定相同的仲裁协议形式为基础分析：起初，是仲裁条款或单独仲裁协议，其特点是双方在同一文件上表达仲裁意愿，并在同一文件上签字表示同意授权其生效受其约束，且为纸质形式；之后，扩展到信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式。从信件习惯看，是一方去信表达仲裁意愿，对方回信表示同意，双方愿意订立仲裁协议的意思表示分属两份甚至多份文件中，且无双方签字同意。电报、电传、传真形式亦如此；再后，电子数据交换和电子邮件形式，不仅仲裁的意思表示分属多份文件且无当事人签字，该意思表示的载体还非纸质形式。由此分析，可如此理解仲裁协议形式：一、当事人双方愿意以仲裁方式解决争议的意思表示并不局限于只在一份文件中体现，只要在当事人订立主合同过程中表达了仲裁意愿，则所有承载该仲裁意愿表示的文件都可构成仲裁协议的有效组成部分；二、当事人双方同意仲裁的意思表示不一定要以签字作为确认方式，只要一方当事人有仲裁意愿，且得到对方同意，即可达成一致。类似合同成立的要约和承诺，一方作出签订仲裁协议的要约，另一方当事人在其他文件中承诺表示同意，双方即达成合意，合同成立；三、所谓的“书面形式”，本质上是要求一种感知。虽电子数据交换和电子邮件非纸质形式，但是其能够以形象的文字图像表达出当事人的意图并为第三人所感知，而且电子数据交换和电子邮件本身也是可以转化为纸质形式的，即将当事人的意图以物质的形式再现，因而可以纳入书面形式的范畴。上述均是直接表达仲裁意愿，而对于间接表达仲裁意愿如援引其他仲裁条款，虽非当事人自己商定，但是依然符合前述对仲裁协议的理解，即该仲裁协议确有文件作为载体，能够以有形的物质形式表现出来并且为非双方当事人的第三方感知，当事人愿意援引该仲裁条款必定是对协议的内容有所了解而愿意受其约束。

由此，笔者提出对仲裁协议形式的判断条件：一是双方均有愿意仲裁的意思表示，这种意思表示可以是多种形式，方式可以直接也可以间接。二是这种意思表示需要为第三方所能够感知，这种感知也应该是多途径的。三是为第三方感知必须要以一定的形式承载，可加以固定。因为，仲裁协议是一种特殊的法律行为，当事人选择仲裁的方式解决争议实际上相当于对诉权的放弃。其效力并不仅局限于当事人之间，甚至对于仲裁机构以及法院都能产生一定的法律约束力。因而，这不是当事人单纯的自由意志就可以决定的事情，对其形式的要求也就必然更加严格。虽然法律倡导民事行为的自由，但是对于特殊的法律行为，不仅其需要具备一般的成立要件，还需要使该意思表示符合特定形式或履行特定程序，以起到保护真实意思表示，保证交易安全、保存法律行为证据的作用。

（二）对其他仲裁协议形式的具体探讨

仲裁协议形式应该随着时代发展以及仲裁实践的现实需要而不断发展。那么当前尚未纳入法定形式范畴的其他仲裁协议形式是否有可能作为正式形式被认可？从法律行为分类看，包括书面形式、口头形式或者其他形式。目前，法律认可的仲裁协议形式只有书面形式（包括扩大解释的书面形式），尚未包括口头、默示等形式的仲裁协议。笔者拟以上述对仲裁协议形式的判断条件对口头、默示等形式加以具体探讨。

口头仲裁协议，仅符合前两个条件。在仲裁意思的表达方面是符合条件的，且该意思表达确能够为第三方所感知。但这是在当事人对仲裁协议的内容均一致肯定而无任何异议的前提下才会成立，即只有在当事人发生争议后，都愿意将争议提交仲裁并对仲裁协议商定的内容表述一致，并将该一致表述陈情于仲裁机构和仲裁员而为其所感知的情况下，该口头的仲裁协议成立。实践中，当事人一方或是双方出于自己利益的需要，往往会作出一些与事实不尽相符的陈述，从而对仲裁协议的内容争执不下，甚至于是否有过口头仲裁协议都成为无法查明的问题。在此情况下，口头仲裁协议由于不具有承载的载体，无法以明确而无可辩驳的固定形式为第三方提供辨明真实情况的内容，也就难以满足仲裁协议形式的第三个判断条件。除非对口头的仲裁协议以某种形式加以确认，比如录音或者第三方记录、公证等，实质相当于采取了书面形式。因此，笔者认为口头仲裁协议难以成为法定形式。

至于以默示的方式推定的仲裁协议形式能否成为法定形式，则要具体分析。对此，存在一些不同认识：有人提出，以默示的方式存在的仲裁协议，是指当事人双方在事先没有仲裁意思表示即无口头或者书面仲裁协议的情况下，在争议发生以后一方当事人向仲裁机构申请仲裁，而另一方当事人未提出异议而应诉参加仲裁程序。这样，当事人双方是以自己的实际行动表达了采取仲裁这种解决纠纷方式的意愿，相当于达成了默示的仲裁协议。也有人提出，如果当事人一方用书信或者其他书面形式向当事人另一方表达了要采取仲裁方式解决可能发生的争议的意思，在对方没有明确给予答复置可否的情况下，认为对方当事人对于该仲裁意思表示默示接受，构成默示方式的仲裁协议。还有人提出，在《示范法》中规定的“在申请书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议”也是一种默示的仲裁协议形式。笔者认为，第一种情形下，当事人事先都没有仲裁的意思表示，直到争议发生后，一方当事人产生了以仲裁方式解决纠纷的意图，但并未同对方当事人进行协商达成合意，而是采取了直接申请仲裁的行为。但是，这种直接申请仲裁的行为，实际上是通过仲裁机构将仲裁的意图转达给了对方当事人。如果此时，对方当事人没有接受应诉，该仲裁程序将无法继续进行下去，该仲裁将根本无法成立。但是，对方当事人却未提出异议，不但没有异议还以一种积极的行为响应了提请仲裁的意图，即应诉参加仲裁程序。这种积极的行为实质上就是同意一方当事人提出仲裁意图的表意行为，这个过程就是当事人双方愿意以仲裁方式解决问题的表意过程。那么，既然双方当事人愿意仲裁，也向一定的仲裁委员会申请并参加了仲裁程序，自然他们的仲裁意图也就能够为第三方所感知而使其接受仲裁委员会的管辖并接受仲裁庭的裁决。所以，该提法可尝试在实践中推行。对第二种情形，只有一方当事人表达了仲裁意愿，对方当事人不但没有明确对该意愿表示同意或者反对的意思表示存在，更没有任何可以用来推定的行为发生。此时，当事人双方都希望仲裁的意思表示并不存在，更加不可妄加推定当事人不置可否就是默认。因此，笔者认为第二种提法不成立。对第三种情形，其本身可以看出原来就是存在仲裁协议的，而且是书面的仲裁协议。在申请书和答辩书的交换中当事一方声称有协议，而另一方没有反对，其实只是以默认的方式确认了仲裁协议的存在而已，并非以默示的方式产生了仲裁协议。当事人在确认之前本身是受到仲裁协议约束的，而不是使当事人从没有仲裁协议约束的状态转为有仲裁协议的状态。所以，不能认定为以默示方式表现的仲裁协议形式。

（三）修法背景下对其他仲裁协议形式的取舍暨修法建议

前述已对我国与国际上仲裁协议形式的差距进行了比较，也就当前新时期对仲裁协议形式的发展要求进行了分析，可以说，在修法背景下，我国仲裁协议形式继续保持不变应该是不合适的，问题只在于借修法对仲裁协议形式加以发展，应向前迈进的尺度，即是只要达到与国际保持一致，还是干脆比当前国际规定更靠前。鉴于我国仲裁事业才开始走向国际化，笔者认为，步伐不宜过快过大，应持谨慎态度，稳步发展。结合前述对其他仲裁协议形式的具体探讨，笔者对修法提出相应建议：一是将得以记录的口头仲裁协议形式纳入法定形式，以及有限度的认可没有争议的口头仲裁协议。如前所述，直接认可口头仲裁协议，实际同《示范法》方案二，但采取这种方式的国家极少，并非国际主流。如若采取，步伐迈得太大，就直接越过了国际主流《示范法》方案一。由于存在相关弊端，在当前国际上尚未能形成良好解决办法的情况下，我国不宜贸然采用，建议暂与《示范法》方案一保持一致。同时，对于没有争议的口头仲裁协议，即使当时没有相关记录，但仲裁过程中，可以再行根据双方无争议口述形成记录，如系在法定、正式场合形成，应有限度认可其有效性。二是增加仲裁默示管辖条款。民事诉讼中有默示管辖又称应诉管辖条款，《民事诉讼法》第一百二十七条第二款明确规定，“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权”；《仲裁法》第二十六条也规定，“另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。但是，仲裁相关法律、司法解释中并无明确的默示管辖规定。较为接近的仅如前述《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十三条第一款和第二十七条第一款之规定，有人将其认为是默示仲裁协议，但笔者并不认同。如前述分析，此系建立在推定基础上的再推定，并不直接用于仲裁程序本身，而是用于仲裁司法审查程序。三是增加默认的仲裁协议形式，即如《示范法》方案一中“在申请书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议”。但笔者认为，默认的仲裁协议形式与默示的仲裁协议形式并非同一概念。如前所述，默认的仲裁协议形式是基于本身就存在仲裁协议，不是使当事人从没有仲裁协议约束的状态转为有仲裁协议的状态，而默示形式，则是有可能本身没有，以行为后续认同仲裁。所以，笔者未将其纳入默示管辖一类。