我国建立临时仲裁制度的研究

更新时间：2021-12-30 09:23:50  张劲松 孟 迪 编辑：lianluobu  点击次数：24464次

摘要：临时仲裁是仲裁形式中的一种，在国际上并未严格区分机构仲裁与临时仲裁，临时仲裁可由当事人自行发起，仲裁的程序不具行政化色彩，仲裁的裁决文书没有统一的格式，仲裁的费用也可自行协商。临时仲裁以其自身独有的高效性，为当事人解决矛盾争议提供了一种便捷。本文从分析在我国建立临时仲裁的必要性和可行性入手，提出我国建立临时仲裁制度的构想，这不仅有利于完善我国的仲裁法律制度，还可以提高国民对仲裁的认知。

关键词：仲裁制度  临时仲裁  制度构建

 

一、文献综述

（一）我国应暂缓建立临时仲裁制度

部分学者在分析我国当前的社会经济发展状况后，考虑到在我国现阶段的国情下，临时仲裁制度本身有着难以克服的缺陷，他们认为在仲裁的组成部分中，仲裁庭占据着不可替代的地位，仲裁庭主要负责管理仲裁程序和裁决各项争议事项，且仲裁庭是否公平会直接影响仲裁的最终判断，仲裁庭作出的最后裁决也会影响当事人的相关利益。与机构仲裁不同的是，在临时仲裁中当事人可以自行选定仲裁员，因此会出现一个不可避免的事实，即仲裁员会与当事人直接接触，这就难以保障仲裁员的公正性及专业性。

与此同时，部分学者认为在临时仲裁中，当事人是否合意也是非常关键的因素之一，临时仲裁之所以能够具有自主性，完全是基于当事人的合意，当事人的合意对加快仲裁程序具有关键性的作用。而大多商事纠纷的发生主要是因为当事人在某些权利上没有达成合意，导致仲裁程序中断，出现停滞不前的局面，这就违背了当事人想要快速解决纠纷的初衷。且临时仲裁制度不具有行政性色彩，这与我国重公权力治理的政治传统不相符合。

同时，还有部分学者认为我国当前市场经济的发展状况，也还没有达到使市场主体对诚信和契约精神的普遍认同，社会中的诚信体系也还未建立起来。在临时仲裁的过程中，很容易出现当事人贿赂仲裁员的情况，造成仲裁的裁决缺乏公平公正性。如果我国强行引入了临时仲裁制度，有可能会阻碍到我国社会的发展进程，不利于我国社会主义法治建设，因此认为我国目前还不应建立临时仲裁制度。

（二）我国应加快建立临时仲裁制度

部分学者在分析我国现阶段的经济发展状况后，支持临时仲裁制度在我国的构建，认为临时仲裁在解决商事争议时发挥着无可替代的作用，我国应加快建立临时仲裁制度。

如国内有很多学者对我国是否应该建立临时仲裁制度尤为关注，并进行了全面系统的研究。赖震平（2015）认为，我国可以将临时仲裁作为仲裁机构的协助部分，并提出临时仲裁制度可以在部分自由贸易区进行试点实施^[1]；陈克宇（2016）认为，我国建立临时仲裁制度对我国法治社会发展有着重大的意义，并具有一定的可行性，对此还提出了临时仲裁制度建设路径选择的建议；张贤达（2017）认为，我国仲裁制度的发展历程与西方国家并不相同，我国的仲裁是以适应当前经济为前提，是自上而下发展的，同时还提出了临时仲裁制度应该在我国建立起来，并针对临时仲裁条款、仲裁员应承担的责任等方面也进行了深入研究；张超汉、丁同民（2017）认为，在中国的自由贸易区内，应该实行具有中国特色的仲裁体系，即“一体双翼”仲裁体系，司法机构和仲裁机构可以适度介入，作为临时仲裁的积极协助、必要补充和有效制约，以此来达到解决商事争议纠纷的最佳效果；张广宗（2018）认为，我国临时仲裁制度的构建，要突破临时仲裁“虚幻化”、可替代性、缺乏现实基础等障碍，明确临时仲裁协议的内容，制定临时仲裁员应履行责任的规则，保障临时仲裁裁决在我国的承认和执行。

临时仲裁具有自主性。临时仲裁的仲裁庭成员可以由当事人自行选定，这在很大程度上发挥了当事人的主观性，也更体现了当事人意思自治原则。在临时仲裁中，当事人也可以参与仲裁程序，拥有改变仲裁程序的权利，可以请求仲裁庭对特定事项指定更加符合情况的特殊规则，这样的自主性有利于仲裁庭快速的解决纠纷。学者还认为临时仲裁效率高且费用低。在机构仲裁中，对于仲裁庭审理的案件有明确的时限规定，而在临时仲裁中，当事人可以根据案件的实际情况自行设定仲裁程序，缩短仲裁庭审理案件的周期，以便仲裁庭能够在短时间内作出最终裁决，大大提高了效率。而且，当事人无须向常设仲裁机构支付管理费，降低了成本，更符合当事人的利益。

尤其是在与外国企业解决商事争议时，我国临时仲裁制度的空白导致了我国当事人只能选择国外临时仲裁制度，由于当事人不完全熟悉国外的临时仲裁体制，这就会增大我国商事主体遭受经济损失的概率，不利于我国经济的发展。此外，我国是《纽约公约》的缔约国之一，但国内的仲裁制度与国际并不完全相符，我国的《仲裁法》限制了当事人可以选择的仲裁形式，所以我国的当事人并没有享受到《纽约公约》全部的权利，造成了我国当事人在国际商事争议中权利义务不对等现象。我国如果引入临时仲裁制度，也会与国际仲裁法律接轨，有利于我国吸引外商投资，促进我国经济的进一步发展。

综上所述，学术界的学者对我国是否需要建立临时仲裁制度有着不同的观点和看法。本文认为我国不能因为临时仲裁制度存在缺陷就应该暂缓引入，相反，我国可以以构建临时仲裁制度为契机，进一步完善我国多元化纠纷解决机制，建立一套便捷高效、契合国际贸易发展需求的临时仲裁制度，这在“一带一路”战略的法治化发展中至关重要。

二、我国建立临时仲裁制度的必要性和可行性

（一）我国建立临时仲裁制度的必要性

1.有利于完善我国的仲裁制度

在我国，大部分的仲裁委员要依靠政府的财政支持，因为他们不能实现自收自支，这就会造成仲裁委员们在业务上缺乏开拓意识，有时还会被行政干扰，违背公平公正的原则。而引入临时仲裁制度，有利于去行政化，这是因为我国自设立仲裁机构开始，就一直有着浓厚的行政氛围，很大程度上违背了相关国际惯例上倡导的仲裁中立原则，不利于我国仲裁制度的发展。同时，临时仲裁与机构仲裁相比之下，临时仲裁更具有自主性、程序更加灵活、效率高、费用低等优势，如果我国能够建立临时仲裁制度，会增大当事人对商事争议解决机制的选择空间，也会与我国仅有的机构仲裁制度形成优势互补，有利于发展和完善我国尚未健全的仲裁制度。

2.有利于提高我国仲裁的地位

在经济全球化的今天，临时仲裁在解决国际商事争议中发挥着不可替代的关键性作用，但我国对于临时仲裁制度，无论是在制度建设方面，还是在司法实践上都没有给予应有的重视，我国相关法律也没有认可其合法性。我国一直以来都只局限于机构仲裁，仲裁制度缺少多元化解决方式，未能让临时仲裁与机构仲裁做到优势互补。因此，我国应该对《仲裁法》进行进一步的修改，增加临时仲裁制度，与国际上的仲裁制度保持一致，有利于提高我国仲裁在纠纷解决机制中的地位。

3.有利于促进涉外仲裁事业的发展

随着经济全球化的发展，国际间各国的竞争也日益加剧。由表1和图1可以看出，我国近几年的经济得到了飞速发展，因此商事争议也随之变得越来越多，仲裁的业务量也有所增加。

表1：2013-2018年我国的GDP总量和增速情况

 

图1：2013-2018年我国GDP总量趋势变化

我国仲裁制度一直以来都只局限于一种形式，即机构仲裁，这就大大削弱了我国在国际间的竞争力。因此，我国有必要建立并落实临时仲裁制度，使我国更好的走在现代化、国际化的道路上，增强外国投资者在我国进行贸易投资的信心，促进我国涉外事业的发展，更好的为我国“一带一路”做出建设性的服务。

（二）我国建立临时仲裁制度的可行性

1.具备了一定的法律体系基础

在我国的《仲裁法》中，虽然未具体规定临时仲裁制度，但如果建立临时仲裁制度，已经具备了一定的法律体系基础。同时，关于临时仲裁的经验也在许多司法实践上得到了积累，我国对外承认和执行临时仲裁制度，也与其他国家签订了许多双边投资条约和司法协助，且最高院在法函〔1995〕135 号、法［2009］415 号等批复文件中确认了临时仲裁，这充分说明了在我国当前的法治社会中，我国已经具备了构建临时仲裁制度发展的条件。

2.具备了一定的物质基础

经济基础决定上层建筑。近几年我国经济的快速发展，为我国各项法律制度的发展提供了一定物质基础。我国在进入21世纪以后，经济社会建设取得了不朽的成绩，社会市场经济的发展也越来越繁荣，对外的贸易投资也逐渐扩大，所以各类商事争议当事人也会越来越倾向于自主且高效的临时仲裁解决机制。构建临时仲裁制度，不仅是我国当前经济社会发展下的产物，也更顺应了我国仲裁制度的发展和完善。

3.国外实践提供了丰富的借鉴

临时仲裁早就已经在全球范围内得到普遍的推行，国际司法实践中也存在着大量的临时仲裁庭，尤其在海事等特殊争议中，临时仲裁发挥的作用远远大于机构仲裁所发挥的作用。还有一些国家，临时仲裁会在仲裁形式当中占据着主导地位，如希腊等国。因此可以看出，国外很多国家关于临时仲裁的实践已经有了大量的积累，这便为我国引入临时仲裁制度提供了丰富的经验。我国要构建临时仲裁制度并不是凭空出现的想法，而是要多学习和借鉴国外的相关规定和案例，结合多年来我国学者对临时仲裁的各方面观点，精心构建出适合我国国情的临时仲裁制度。

三、我国建立临时仲裁制度的具体构想

（一）临时仲裁制度的立法构想

1.临时仲裁的引入范围

我国在引入临时仲裁制度时，一定要考虑其引入的范围。一方面，我国在构建临时仲裁制度时，可以参考《仲裁法》对机构仲裁的规定范围，允许临时仲裁具备与机构仲裁同等的约束力。另一方面，临时仲裁不仅要在合同纠纷和财产纠纷中引入，还应该在海事领域中引入，如我国可以在自由贸易区以及国际商事仲裁领域中，对临时仲裁制度予以放开，但从临时仲裁长期发展的角度来看，全面引入临时仲裁制度才符合我国仲裁环境的需要。

2.仲裁员的资格和选任

在临时仲裁中，仲裁员的资格和选任是临时仲裁最核心的问题。因此，严格进行仲裁员的选任是至关重要的，仲裁员素质的高低、专业能力的强弱，都会直接影响临时仲裁裁决的公平公正性。因此，我国在构建临时仲裁制度时，仲裁员虽然可以由当事人自行选定，但在选定时也应该对仲裁员有着严格的选择标准，如仲裁员应该具备专业胜任能力、外语能力、计算机能力以及对复杂案件处理的灵活变通性能力等。

3.关于仲裁协议有效性的规定

我国引入临时仲裁制度，就应该对临时仲裁协议的有效性进行确定，我国可以进一步修改《仲裁法》关于仲裁协议有效要素的一些规定。因此，我国在落实临时仲裁制度时，就必须要将仲裁协议有效性要件中“选定的仲裁委员会”这一要件剔除，否则便是从根本上否定了临时仲裁制度存在的法理基础。同时，我国在构建临时仲裁制度时，应当充分吸收我国首部临时仲裁规则《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》带来的经验，在全国范围内，做到真正构建临时仲裁制度。

（二）建立有效的临时仲裁监督机制

临时仲裁区别于机构仲裁最大的特点，就是临时仲裁可以尊重当事人的意愿自行选定仲裁员、自行设定仲裁程序等，但这并不代临时仲裁就失去了法院对其的监督，相反，我国更应该对临时仲裁建立有效的监督机制，具体表现为：当临时仲裁作出最终裁决时，败诉方拒绝承担了应该承担的责任和义务，这时就需要法院等司法机关来对其执行强制性程序，保证胜诉方的利益；在临时仲裁的仲裁员违背了职业道德或法律规范时，当事人可以请求法院令其予以民事赔偿；或者临时仲裁在某个程序环节上出现问题时，当事人也可以请求法院来进行裁决。只有通过司法机关对临时仲裁建立有效的监督机制，才能保证仲裁权的正确行使。

经济的发展会推动制度的完善，但在最新颁布实施的《仲裁法》中，我国依旧没有将临时仲裁制度纳入仲裁体系中，临时仲裁制度的缺失，导致我国关于临时仲裁的实践也没有得到任何实质性的进展，这对我国构建多元化纠纷解决机制产生了负面影响。因此，我国有必要构建并落实临时仲裁制度。临时仲裁制度的构建和完善，将会助力我国自贸区不断取得新成就，推动我国仲裁事业发展走向成熟。

 

参考文献

[1] 赖震平.我国商事仲裁制度的阙如——以临时仲裁在上海自贸   区的试构建为视角[J].河北法学，2015， 33(02):156-165。

[2] 陈克宇.论我国临时仲裁制度的建设[J].法治论坛，2016(02)。

[3] 张贤达.中国临时仲裁制度的构建[J].上海师范大学学报(哲学 社会科学版)，2017，46(03):57-64。

[4] 张超汉、丁同民.我国建立自由贸易试验区临时仲裁制度的意义及路径[J].中州学刊，2017(08):62-65。

[5] 张广宗.我国构建临时仲裁制度微探[J].山东青年政治学院学报，2018，34(01)。